הנה למתבונן במאמר ארבע ההקדמות לחוקה,ובשיטת שלשת החוקות, ובפאראדיגמת המשפט הנבדל,אין ספק כי יאמר בלבבו כי אמת ויציב הדברים נכונים וראויים אולם איך יתכן מציאות הקרובה יותר למדע בידיוני במציאות זו אשר אנו חווים כעת הזאת ,וכיצד תיתכן אפשרות הוצאתה מן הכח אל הפועל או במילים אחרות ,מהי הדרך הפרקטית לישומה, ונקדים ונאמר כיראשית המדעים גסים1,
וסופם עדינים,
ושהם מגיעים אל מושג אחרון2 שלא יהא אחריו מושג אחר,
ושהאדם מתרומם בידיעותיו ממצב למצב,
וכל דרגה שמגיע אליה היא בהחלט תהיה יותר עדינה ודקה מן הדרגה שלפניה,
עד שתהא הדרגה האחרונה העדינה והדקה שבכל המושגים.
וכאשר יגיע אליה האדם כפי אותה הדקות, הרי זהו מה שבקש, ואסור לו שיבקש להשיגה באופן גס3, כי אם יחשוב על כך,4 הרי הוא חושב לחזור אל המושג הראשון אשר ממנו החל, או השני אשר אליו הגיע שני, ונוסף למה שהוא עושה עול ורשע לשלבי המדע,5 הרי כל מה שהוא תופש בגסות במושג האחרון, הרי הוא למעשה מבטל את עיונו6, ואף מבטל את ידיעתו, וחוזר לאי ידיעתו בו.
וראוי שאבאר מנין אמרתי ששת הדברים הללו, ואחרי כן אזכיר את הסיבה אשר הביאתני להקדימן בתחילת מאמר זה.
ואבאר תחלה כי ראשית המדעים גסים.
ואומר, מפני שהם מתחילים מן המוחש, וכל דבר שהחוש משיגו הוא הדבר הכללי אשר אין בו יתרון לבני אדם זה על זה, שיהא אחד מהם גדול מן השני, ואף אין להם בו יתרון על הבהמות, לפי שאנו מוצאים אותם7 חשים בראותם ושמעם כמו שהם8 חשים. ודבר אשר שווה בו הבהמה לאדם - לא יתכן שיהא דבר יותר גס ממנו.
וכאשר יעמוד האדם על הדבר הזה המוחש, וידע שהוא גוף, יראה בעדינות שכלו שיש בו מקרים9. והוא כאשר רואה אותו עתים משחיר עתים מלבין, עתים מתחמם ועתים מצטנן.
ואחר כך יוסיף להעמיק וימצא שיש בו עניין מושגי עניין הכמות, והוא בידיעתו עניין אורך ורוחב ועומק10.
וכאשר יוסיף לדייק ימצא שיש בו עניין השייך לתנוחתו, מושג המקום, והוא מפגשו11.
ואחר כך ימשיך עם דקות עיונו ימצא שיש בו עניין צמוד לו, מושג הזמן, והוא קיומו12.
ועל דרך זו לא יחדל לדקדק ולחקור כשהוא צועד עם תבונתו והבחנתו, עד אשר יגיע אל סוף מה שהוא יכול להשיג.
ויהיה אותו האחרון העדין מכל מה שהושג לו, כמו שהיה הראשון הגס מכל מה שהושג לו.
ומכאן החלטתי כי סוף המדעים13 הוא העדין שבהם.
[האדם מתרומם מתפיסה לתפיסה]
ואמרתי, כי האדם מתרומם ממושג למושג, עד שיגיע למושג שאין מושג אחריו מחמת שלוש סיבות:
האחת לפי האדם. כיון שהוא גוף מוגבל ויש לו תכלית, הכרחי14 שיהא לכל כוחותיו תכלית, וכוח המדע הוא אחד מהם, וכפי שאמרתי בשמים, שזמן15 קיומה הכרחי שיהא לו תכלית16.
והשנית, כי המדע אינו מסתכם לאדם אלא מפני שיש לו סוף, ואם יחשוב שאין לו תכלית, יבטל סכומו17, וכאשר יבטל זה יבטל שידעהו שום אדם.
והשלישית, כי היסוד אשר ממנו מסתעפים18 כל המדעים כלומר החוש, יש לו תכלה בלי ספק.19 ולא יתכן שיהא מה שמסתעף ממנו אין לו תכלית, כי אז תשתנה התולדה מן העיקר.
ואמרתי כי האדם מתרומם בהם ממצב למצב, כי לכל המדעים יש יסוד שהם מסתעפים ממנו, ואין לסכלות יסוד שתסתעף ממנו, כי אין הסכלות אלא העדר המדע בלבד, כמו שבארנו בעניין החושך20 שהוא העדר האור, ולא הפכו. וכמו שהוכחנו שם, כי החושך אילו היה היפך האור, לא היה נהפך האוויר החשוך ונעשה אור.
כך נאמר כאן, כי אלו הייתה הסכלות יסוד כמדעים, לא יתכן שייהפך הסכל יודע, אלא היו הידיעה והסכלות נקבצים בחלק אחד, והיו מונעים זה את זה21. ומכאן אמרתי שהאדם מתרומם במדעים ממצב למצב, מפני שהוא מתפתח מיסוד ומסתעף. ולא יתכן להתרומם בסכלות ממצב למצב, לפי שאין בסכלות דרגות ללכת בהן, אלא היא הזנחת ידיעת דבר אחרי דבר והעדרו.
ואמרתי עוד, שתהיה הדרגה האחרונה22 הדקה והעדינה מן הכל.
[דוגמה: מדוע יורד שלג?]
כפי שאנו רואים שהשלג יורד ממקור23 האויר ונראה לנו כאבנים, וכאשר אנו חוקרים היטב אז נדע שהוא מן המים.
וכאשר נעדן את המחשבה יותר, נדע שאותם המים לא עלו אלא דרך התאדות והתאבכות, ואז ידענו שתחילתם אדים.
וכאשר נעמיק עוד נאמר, מוכרח שיהא לאותו האד סיבה המעלה אותו.
הנה נתבאר כי הסיבה המושגת לנו באחרונה היא יותר עדינה מן האד, שהוא יותר עדין מן המים, שהוא יותר עדין מן השלג.
ווו היא הסיבה העדינה אשר אליה התכוון האדם והגיע.
ואמרתי: כי מי שביקש שיהיו סוף ידיעותיו24 כראשיתן, עושה להן עוול, כמו שביארתי מחוקיהם ודרגותיהן25.
ואמרתי: ואף מפסיד הוא את ידיעותיו26 וחוזר בו מדרישתו27.
כמי שחייב את עצמו שתהא הסיבה המעלה את האד מן הארץ - שלג, כמו השלג אשר חקר בו תחילה, שכבר איבד מבוקשו. לפי שאם כל חקירתו הוא השלג, הרי השלג כבר הושג לו בלי חקירה.28
ואם לא פירש דרישתו שיהא שלג או מים, אלא אמר רצוני לראותו, ואם לאו איני מקבלו29, הרי הוא אומר 'אני דורשו שלג או מים או אד', אלא שדרש זאת בלשון שאינו כלשון הראשון,30, כי לא יתכן לראות בכל העניינים הללו אלא דברים אלו31.
ואם הוא ישוב לבטל סבת האד בגלל שלא הושג לו בראייה32 ואמר שאין זו סיבה, הרי הוא מבטל עניין שכבר הושג לו, בגלל דרישת שווא או דעה נפסדת.
[מדוע הובא נושא זה כאן?]
והואיל וכבר השלמתי ביאורים אלו, ראוי שאבאר את הסיבה אשר הביאה אותי להקדימם כאן.
ואומר: כאשר הגעתי לעניין , ראיתי אנשים דוחים דבר זה מטעם שהם לא ראוהו,
ואחרים מחמת עמקותו ועומק עניינו ודקותו מכל דק,ובהקדמה זו יתבאר ענין הצורך לעוסקים בפארדיגמת המשפט הנבדל אל האליגוריה והמשל ,כחלק ממערכת המשפט הנבדל,בבואם לעסוק בחלקו הפסיקתי מן ההיבט המשפטי ועניין זה יתבאר בסוף מאמר זה.ונפתח במה שהקדמנו כי במושכל ראשון הנה .מבואר שראוי שימצא לכל הקיבוץ אשר במדינה או לכל הקיבוץ אשר במחוז אחד, או באקלים אחד, או לכלל האנשים אשר בכל העולם, סידור מה בו יתנהגו לשמור היושר בשילוח ולהסיר העוול, כדי שלא יתקוטטו האנשים בהתחברם יחד מתוך העסק והמשא והמתן אשר ביניהם. והסידור הזה יכלול על השמירה מן הרציחה והגנבה והגזל ודומיהן. ובכלל כל מה שישמור הקיבוץ המדיני, וייתן אותו אל שיחיו האנשים באופן נאות תפיסתו של לוק בנוגע ל"מצב הטבעי של בני-האדם" (שמוצגת בפרק ב' של "על הממשל המדיני") מנוגדת לראייתו של בן-תקופתו תומאס הובס. בניגוד להובס, טען לוק כי לאדם שנמצא במצב הטבעי יש זכויות. כשאדם עובר ממצב הטבע למצב המדיני-חברתי הוא מוותר על חלק מזכויות אלה לטובת הריבון. כל תפקידה של המדינה הוא להגן על זכויות אלה. ברגע שנפגע עקרון זה, נפגעת מהות קיום המדינה וזכות קיומה. לוק טען שבמצב חברתי בני האדם יסייעו האחד לשני, ובנוסף (שוב, בניגוד להובס), שאדם מטבעו הוא טוב. לפיכך העלה לוק את השאלה: "מדוע יש לקיים מדינה?". תשובתו היא שתמיד יהיו יחידים שינסו לפגוע בזכויות האחר, ולכן יש צורך בשלטון מדיני.
לוק קרא לאמנה חברתית בין בני האדם. כל אדם מתחייב להישמע לשליט כל עוד זה שומר על זכויותיו הבסיסיות - הזכות לחיים, הזכות לחירות משעבוד והזכות לקניין. תכלית השלטון - הגנה על זכויות האזרחים. לפי לוק, אם המלך איננו ממלא את ההסכם ומביא לדיכוי, יש זכות לצאת נגדו ולסלקו. בכך ייצג לוק את הרעיון של המונרכיה החוקתית. הובס, מנגד, חשש להחליף את השלטון, כדי שלא לגרום מלחמת כל בכל. לוק שאף לפרק את המדינה ולהביא לסדר חברתי חדש, שאינו מושלם, אך שואף לטוב. בראייתו, מקור סמכות השלטון הוא הסכמת האזרחים. אדם החתום על אמנה כזו כפוף לרצון הרוב, כל זמן שזכויותיו הבסיסיות לעיל אינן נפגעות. לוק מדבר על טובת הכלל אבל מתנגד לפגיעה בזכויות הפרטכדי להגיע לכך.
לוק הבדיל בין שייכות (posession) לקניין (property). העולם במצבו הטבעי "שייך" לכל האנשים במשותף ובאופן שווה, כי כך נתנו אלוהים. קניין , לעומת זאת, הוא רכוש שנקבע על פי חוק המדינה, והוא מחולק ללא שוויון וסדר. מה שהאדם מייצר, משקיע ומרוויח - הוא קניינו. בני-קהילה אחרים שלא ייצרו ולא השקיעו, לא זכאים לחלוק ברווח. זאת משום שלאדם בעלות בלעדית על גופו, ובעבודתו הוא "מערבב משהו משלו" עם העצם הטבעי שהוא מעבד, עד שיש לו זכות בעלות גם עליו. כמובן, שאם אדם מעבד עצם ששייך לאדם אחר, הוא לא מקבל זכות עליו, כי הוא נישל את זולתו מאותה זכות לבעלות. כלומר, התאוריה מצדיקה "שיוך ראשוני" של עצם שלא היה קניין של אף אחד לפני כן. לוק זיהה בעיה בסדר עניינים, בו אדם מסוים יכול לקחת ולהשתלט כרצונו על חלקים מהטבע - הוא מונע מכל אחד אחר לשייך אותו לעצמו באותה צורה. כפתרון, הדגיש לוק שני תנאים לשיוך: ראשית, צריך להשאיר בתחום הטבעי המשותף כמות מספקת של משאבים, שלא נופלים באיכותם; שנית, יש לעשות שימוש פרודוקטיבי ברכוש, וכך ליצור נכסים נוספים שיוכלו לעבור לידי אנשים אחרים.
לוק תמך בהפרדת רשויות לשלוש, במידה רבה בדומה לדגם הפרדת הרשויות שהתפתח מאוחר יותר אצל מונטסקיה. הפרדה זו נועדה על מנת שלא לאפשר שלטון אבסולוטי. עקרון הפרדת הרשויות של לוק:
? רשות מבצעת: רשות שהיא גם שופטת וגם מבצעת בענייני פנים של המדינה.
? רשות מחוקקת: הסמכות ניתנת על ידי הציבור. החוקים שנחקקים נועדים לקביעת חיי הקהילה.
? רשות פדרטיבית: רשות העוסקת בעניינים שמחוץ למדינה.
י פייטרו ואלסנדרו ורי (Verri), כתב מאמרים בכתב העת "Il Caff? " ""The Spectator" ולקח חלק בהקמת "האקדמיה דיי פוניי" Accademia dei Pugni ("בחזרתו למילנו השתתף בקאריה בחוג האחים הרוזנים איל קפה" ("בית הקפה") הבנוי לפי דוגמת העיתון האנגלאקדמיית האגרופים") שבה נידונו בוויכוחים, לעתים סוערים (משם שמה), סוגיות פילוסופיות, פוליטיות וספרותיות. במיוחד תחת השראתו ובעידוד של אלסנדרו ורי, מגן האסירים, החל בקאריה להתעניין במצב המשפט בארצו. למד על הגותם של לוק, הלבציוס, קונדייאק ואחרים. אחרי שכתב מספר מסות בתחום הכלכלה, כולל פמפלט על הרפורמה המוניטרית (1762), פרסם בשנת 1764 את הספר הקצר " על העבירות ועל עונשים ("Dei delitti e delle pene") שבו גינה בחריפות את העינויים ואת עונש המוות כ"ברבריים" אף והגדיר את ההוצאות להורג כ"פשע משפטי". הספר, שמחברו היה רק בן 26, זכה בהצלחה גדולה בכל אירופה ובפרט בצרפת, שם תורגם ב1766. בהמשך תורגם לשפות רבות בהן, אנגלית, גרמנית, ספרדית, הולנדית, פולנית. נהנה מההערכה הנלהבת של הפילוסופים האנציקלופדיסטים, של וולטר ודידרו, והוגים אחרים שהחשיבו אותו כיצירת מופת. ספר זה נחשב הניסוח המתומצת והשיטתי הראשון של עקרונות הענישה הפלילית. בכך הוא בישר את תורתו של פאול פון פוירבך, שניסח את העקרון:nullum crimen, nulla p?na sine lege praevia "אין פשע, אין עונש ללא חוק "
[עריכה]יסודות הגותו
1. שיקולים רציונליים, חילוניים (תוך הרחקת שיקולים רגשיים ודתיים).
2. עקרון התועלתנות לפיו מדיניות השלטון צריכה לשאוף אל "הטוב ביותר למרבית האנשים".
3. התבססות על תורת האמנה החברתית (contractualism) הגורסת כי החברה האנושית מושתתת על אמנה שמטרתה להגן על זכויות הפרט ובו זמנית להבטיח שמירת הסדר והביטחון של חבריה, בקאריה הגדיר את העבירה (delitto) כהפרה של אותה אמנה.
לחברה זכות להגנה עצמית על ידי ענישה ההולמת את העבירה (מידתיות העונש) (proporzionalit?) ולפי עקרון האמנה הקובע כי אין לאיש זכות בעלות על חיי הזולת. חומרת הענישה צריכה להיות מספקת כדי להבטיח את היעדים של ביטחון וסדר. מה שמעבר לכך מאפיין את הרודנות. בקאריה הוא הראשון שדרש את ביטול עונש המוות שלדעתו איננו מונע את הפשעים ואינו מרתיע את הפושעים. הדגיש את חשיבות מניעת העבריינות, כשהגיע למסקנה שחשובה יותר ודאות העונש מאשר חומרתו. (עקרון בו דגל לראשונה האנגלי רוברט פיל). לדעתו, עונש ההוצאה מחוץ לחברה, אל בית הכלא, קשה יותר מעונש המוות. הוא הטיל ספק בכוחה של ההוצאה להורג כגורם מחנך ומרתיע. זאת מפני שזיכרון התמונה הטראומתית, האכזרית, נוטה מסיבות של הגנות פסיכולוגיות להשכח ובעיני הצופים אין קשר ברור בין ההוצאה להורג ולבין זיכרון האשמה, כשהם לא נכחו בדיונים המשפטיים. בספרו, מתייחס בקאריה לערך החינוכי של העונש, זאת בעקבות השקפתו של טומזו קמפנלה שנאסר בעצמו לזמן רב וחקר את הכלא מבפנים. בקאריה מצביע כי בשביל עבריינים קטנים העובדה שהכלא מספק אוכל וקורת גג גורמת לפעמים לאינטרס לבצע עבירות נוספות רק על מנת להיכנס אליו מחדש. הגורם המרתיע יותר אינו דווקא עוצמת העונש אלא אורכו בזמן. על כן דרושים עונשים ודאים וממושכים בזמן. יעילות העונש קשורה גם לביצועו המהיר, קרוב ככל האפשר בזמן לשעת העבירה. עונש המוות יכול להתקבל על הדעת רק במקרים שבהם הבריחה מהמאסר מעמידה בסכנה את ביטחון החברה. הספר "על העבירות ועל העונשים" השפיע רבות על הפילוסוף התועלתני הבריטי ג'רמי בנת'ם ועל תלמידו סמואל רומילי שדגלו בביטול עונש המוות בממלכה המאוחדת. גם בארצות אחרות, עקרונות הענישה של בקאריה עוררו עיניין רב, למשל אצל הקיסרית יקתרינה השנייה אצל קיסר אוסטריהיוזף השני, אצל ג'פרסון וג'ון אדמס ושאר אבות החוקה האמריקאית, והשפיעו על הרפורמות בתחום החוק והמשפט. הדוכסות הגדולה של טוסקנה תחת שרביטו של פייטרו לאופולדו די לורנה הפכה ב 3 בנובמבר 1788 למדינה הראשונה שביטלה את עונש המוות. בקאריה צידד בחופש נשיאת נשק, עקרון שהתקבל בברכה בארצות הברית הצעירות. הוא חשב שאיסור נשיאת הנשק מפלה לרעה ומפקיר את האנשים שומרי חוק.\
\החלק הראשון והנחוץ ביותר של הפילוסופיה הוא השימוש בתורות, כגון שלא לשקר; השני, ההוכחות, כגון: מינלן שאסור לשקר; והשלישי הוא האישור והניתוח של ההוכחות, כגון: מינלן שזוהי הוכחה? מה היא הוכחה, מה מסקנה, מהי סתירה, מהי אמת, מהו שקר? החלק השלישי נחוץ, אפוא, בגלל השני, השני בגלל הראשון; אבל הנחוץ ביותר, ושצריך לעמוד עליו הוא הראשון. אולם אנו רגילים לנהוג להפך: בחלק השלישי אנו מבלים את זמננו, ובו אנו משקיעים את כל התאמצותנו; אך את הראשון אנו מזניחים לגמרי. מפני זה אנו משקרים, אבל ההוכחה לכך, שאסור לשקר מוכנה בידינו.\
החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית בפנים רבים.ומעתה תן דעתך להבין היטב את =שלשת הרבדים המרכיבים את פאראדיגמת המשפט הנבדל=,וכיצד שילוב החוקה ה2 וה3 הפרטית הוא מחוייב המציאות ,גם מפני החוקה הכללית במימד הבינ'ל והבן היטב, וכפי שיתבאר אף אלו החסרונות יצומצמו כפי האפשר וזה הוא חלקו האמצעי של המאמר,
א\האחד הוא מה שאמרנו, כי הנימוסית תתקן פעולות האנשים באופן שיתוקן הקיבוץ המדיני, אבל לא תספיק לתת שלמות בדעות, כמו שנבאר במה שיבוא, כדי שתישאר הנפש אחר המוות. ולזה לא תוכל לשוב לשבת בארץ החיים אשר לוקחה משם, לפי שהיא לא תקיף אלא בנאה ומגונה בלבד. התבונה כיוצרת קידמה
חלק נוסף בהגותו של קאנט הוא השקפתו לגבי התבונה כיוצרת קידמה. קאנט טען כי התבונה היא מהות האדם ומונעת דעות קדומות. עיצוב הפוליטיקה והמשפט על דרך התבונה יביא, לפי קאנט, לפתרון בעיות האנושות. בהמשך הגותו מציג קאנט רעיון שורשי יותר - לדעת קאנט ישנו דפוס תבוני החבוי באנושות וצפוי להובילה אל עבר הקידמה. רעיון זה השפיע על רבים. שני פילוסופים גדולים לאחר תקופתו של קאנט, הגל וקרל מרקס השתמשו, כל אחד בדרכו, ברעיון זה (התבונה כיוצרת קידמה) במסגרת הפילוסופיה שלהם. השקפה זו זכתה במאה ה-20 לביקורת נוקבת בספר החברה הפתוחה ואויביה מאת קרל פופר. פופר, אשר זכה לראות נסיונות להגשים את האידאולוגיה המרקסיסטית, ראה ברעיון זה סכנה לאנושות.
והדת האלוהית תספיק לזה לפי שהיא תכלול השני חלקים שהשלמות האנושי תלוי בהן, והן: המידות והדעות. כי היא תקיף בנאה ובמגונה, ותבחין בין האמת והשקר שהן הדעות, ולזה מה שתיאר אותה דוד בשהיא שלמה, ואמר: תורת ה' תמימה משיבת נפש, (תהלים י"ט ח') כלומר החוקה הנימוסית אינה שלמה, לפי שהיא לא תקיף בדעות האמיתיות, אבל הדת האלוהית היא תמימה, לפי שהיא תכלול שלמות המידות ושלמות הדעות שהם שני החלקים ששלמות הנפש תלויה בהן, ולזה היא משיבת הנפש אל האלוהים אשר נתנה, אל המקום אשר היה שם אהלה בתחילה.\=\ משפט האל - או בלעז אורדאל (Ordeal) שיטה קדומה להכרעה בשאלת אשמתו של אדם. בשיטה זו מסתמכים על הופעת סימן כלשהו, מתוך הנחה שהאל יטה את הופעת הסימן כך שיצביע על האשמים האמיתיים.
בין הדוגמאות החשובות למשפט האל יש לציין את הדו-קרב, שהרי ניצחון של אחד הצדדים בדו-קרב, ודאי שאינו עדות לצדקתו. אולם לפי הרעיון העומד בבסיס משפט האל, ניתן לפרש את תוצאת הקרב כסימן לתמיכת האלוהים בצד המנצח.
בדרך כלל לא הועמד אדם במבחן האל באופן שרירותי, אלא אם היו סיבות לחשוד בו באשמה. המבחן היה כרוך לרוב בסיכון גופני (למשל, הטבעה במים כאשר אלו שיצופו ייחשבו לאשמים).
דוגמה מהתנ"ך למשפט אלוהי נמצאת בדין הסוטה (במדבר ה'). זו שותה את "מי המרים המאררים". אם "צבתה בטנה", סימן הוא לאשמתה. גם כאן, לפחות על פי הפירוש שנתן לפרשה המשפט העברי, אין כל אישה נידונה למבחן כזה, אלא רק זו שהתייחדה עם גבר זר למרות איסורו של בעלה.
לפי חוקי חמורבי, בעלה של אישה הנאשמת בניאוף (האשמה שנתמכת בידי אחרים) יכול לדרוש את העמדתה למבחן הנהר, כלומר מבחן שבו האישה תושלך לנהר.
משפטי אל מסוגים אחרים בוצעו באמצעות מים רותחים או ברזל מלובן שפצעו את הבשר. רק אם הפצע נרפא כעבור כמה ימים סימן שהנאשם יצא זכאי.
השימוש במשפט האל (למעט הדו-קרב) נפסק ב-1215 על פי החלטת הכנסייה.
החוקרים משערים שהאמונה בכך שמבחן האל משקף את האמת יכולה הייתה להועיל לסדר החברתי, גם אם לאמונה זו לא היה כמובן בסיס. האמונה יכולה הייתה להביא להודאה עוד בטרם עמד האדם במבחן.
אריסטו בספרו אתיקה ניקרומקאית (אתיקה מהד' ניקומאכוס, ספר ה, פרקים ז, י א2א, עמ' 16) קובע את מושג "הצדק הטבעי" האוניברסאלי שמקובל על הכול - ישנו משהו משותף כללי וצודק שממנו נובעים החוקים שבני האדם קובעים.
תומאס אקווינס בספרו סומה תאולוגיה (סומה תאולוגיה שאלה 90, א 5, עמ' 27) משלב את מערכת הדת עם תפיסת המשפט הטבעי. אקווינס מבחין בין 4 סוגי חוקים:
חוק נצחי - מתפקד כעיקרון על בדומה לאידיאות של אפלטון.
חוק אלוהי - התגלות.
חוק טבעי - ההשתתפות של האדם במחשבה האלוהית וקבלת כללי התנהגות. לבני האדם יש מספר נטיות שהם מפתחים (להתקיים, לגדול, להתנסות חושית...) והמשפט הטבעי מבוסס על נטיות האדם כיצור רציונלי. האדם מסיק את המשפט הטבעי מתוך התבוננות בטבע.
חוק פוזיטיבי - חוק שחייב להיות מותנה בחוק הטבעי.כיום יש ניסיון להוציא את המשפט הטבעי מהדת ולחבר אותו למוסר האוניברסאלי. המשפט הטבעי מבוסס על חשיבה של האדם על מה שטוב ואין צורך בהוכחה. אם החוק סוטה מהטוב הבסיסי (חיים, ידע, הגיון, דת...) יש לו פחות תוקף מוסרי - הוא לא בטל אך הוא מבוקר על ידי המשפט הטבעי. המשפט הטבעי מפסיק להיות מקור תוקף למשפט הפוזיטיבי והופך להיות כלי פרשני לביקורת על המשפט הפוזיטיבי. הבסיס למשפט הטבעי נלמד מהסכמות משותפות לכלל בני האדם. \=\\אסכולת אל-מדינה,אל-מדינה בתולדות האסלאם
מוחמד, שנחשב באסלאם לגדול הנביאים, נולד בעיר מכה וגדל בה. בעיר מכה הוא גם החל לשאת את נבואותיו. נבואות אלה הן חלק מהקוראן ומכונות "הסורות של מכה". הטפותיו של מוחמד הביאו למתיחות רבה בינו לבין שליטי מכה, עד שבשנת 622 לספירה הוא נאלץ לברוח צפונה, אל העיר ית'רב, היא אל-מדינה. בית'רב היו למוחמד תומכים וחסידים שמכונים "אל-אנצאר". בעיר זו התבסס מוחמד, והחל לגבש את חוקי האסלאם. חוקים אלה נחשבים אף הם לנבואות, הם מהווים חלק מן הקוראן ומכונים: "הסורות של אל-מדינה".
בית'רב ישבו שני שבטים יהודיים גדולים, ויש הסבורים שחוקי האסלאם הראשונים הושפעו מדיני ההלכה שלמד מוחמד בית'רב. דוגמאות לכך הן קביעתו שיש לצום ביום העשירי של החודש הראשון בשנה המוסלמית, וכן ההנחיה לפנות בעת התפילה לכיוון ירושלים. בסופו של דבר הסתכסך מוחמד עם השבטים היהודיים ואף נלחם בהם. לכללים דלעיל אין כיום מעמד מחייב באסלאם, והם הוחלפו עוד בימיו של מוחמד בחובת הצום בכל ימי חודש רמדאן, ובהוראה לפנות לכיוון מכה בעת התפילה.
בעיר אל-מדינה נמצא עד היום מסגד המכונה "ד'ו אל-קבלתין", בעל שתי הקבלות. קבלה היא הכיוון אליו מפנה המוסלמי את פניו בזמן התפילה, וזהו גם המקום שבו יש לבנות את ה"מחראב", גומחה בקיר המסגד שאליה פונים המתפללים. במסגד באל-מדינה יש שני מחראבים - האחד פונה אל מכה והאחר אל ירושלים.
מוחמד נקבר באל-מדינה, ובה נקברו גם שלושת הח'ליפים המוסלמים הראשונים. העלייה לרגל לאל-מדינה אינה חובה על המוסלמים, אולם מקובל לבקר בקברי הנביא והח'ליפים לאחר העלייה לרגל למכה ולהתפלל עליהם. מנהג זה אינו מקובל על השיעים: הללו רואים בח'ליף הרביעי, עלי אבן אבי טאלב את יורשו הלגיטימי היחיד של מוחמד, ומחשיבים פחות את קברו של מוחמד לעומת קברי עלי ובניו. ששרדה כמד'הב המאלכי, ואילו האסכולות העיראקיות התגבשו כמד'הב החניפי. האסכולות השאפעית, החנבלית, השאהירית והג'ארירית הן מאוחרות יותר.
לאסלאם השיעי יש את אסכולה נפרדת משלו, הג'עפרית, שנוסדה על ידי האימאם השישי ג'עפר א-צאדק.
ארבעת האסכולות הסוניות לא נחשבות ככתות או עדות נפרדות, מכיוון שהייתה הרמוניה רבה בין המלומדים מהאסכולות השונות במשך ההיסטוריה המוסלמית.
אימאם אבו חניפה היה ה"מייסד" של האסכולה החניפית, וחי בעיראק של היום, זמן לא רב לאחר מותו של הנביא מוחמד. על פי המסורת, הוא למד אצל האימאם ג'עפר א-צאדק.
אימאם מאליק נולד זמן קצר לאחר מכן, וחי בעיר מדינה. ישנם דיווחים כי הם חיו באותו הזמן, ואם כי מליק היה צעיר בהרבה, הכבוד ההדדי שלהם ידוע. למעשה, אחד מהתלמידים החשובים של אבו חניפה, שעל תורותיו מבוססת הרבה מהאסכולה החנאפית, למד גם מאימאם מאליק.
אימאם שאפעי למד גם הוא אצל תלמידים של אבו חניפה ואימאם מליק, והיה לו כבוד רב לשניהם.
אימאם אחמד אבן חנבאל למד עם אימאם שאפעי, ולפיכך ישנו דמיון רב בין שני מדהבים אלה.
הסונים מאמינים כי לכל ארבעת האסכולות יש את ההדרכה הנכונה, וכי ההבדלים ביניהם אינם ביסודות אמונתם, אלא הם הבדלים דקים יותר בהלכה ובשיפוט, שהם תוצאה של החשיבה העצמאית של ארבעת האימאמים והמלומדים אחריהם. בגלל המתודולוגיות השונות בפרשנות ובהבנה של המקורות הראשוניים, הם הגיעו למסקנות שונות לגבי נושאים רבים. לדגומא, ישנם הבדלים דקים בין שיטות התפילה בארבעת האסכולות, אך ההבדל אינו גדול כל כך שלא ניתן להתפלל יחד. למעשה, כל מוסלמי השייך לאסכולה אחת יכול להתפלל עם אימאם של אסכולה אחרת ללא בלבול\\===רב התאורטיקנים הסכימו עם התפיסה, שהבנת המטאפורות והצורות הדומות להן היא תנאי להבנת הטקסט, ובמיוחד להבנת הטכסט של דברי שירה. חידתן וסודן של פיגורות הלשון כגון המטאפורה, המטונימיה, הסינקדוכה והאלגוריה, הם גם חידתה וסודה של היצירה, ובעקיפין הם גם חידתם וסודם של העולם סביבינו, ולכן הם משמשות אותנו כלי לפרשנות. מבחינת הרכבן ומהותן הן מחזירות אותנו שיבה ברורה אל התפיסה של ארנסט קסירר ועל תפיסת התרבות שלו בספרו "מסה על האדם" ובספריו על "הפילוסופיה של הצורות הסימבוליות", שהסבירו את התרבות באמצעות הראיה הסימבולית המייחדת את היצירה האנושית. פיתוח הרעיונות של קסירר בתפיסתו הבסיסית של ריצ'רדס, על האנליזה המהותית של המטאפורה ושל הסמל פתחה דרך לשימוש מעשי לניתוח הלשון ולפרוש העולם התרבותי של האדם. סוף סוף ריצרדס הוא שכתב את הספר הקטן אך המעמיק על הלשון הפיגורטיבית, בשם The Philosophy of Rhetoric, שבו התווה את הדרך לכל ניתוח פיגורטיבי בעתיד. דרך זו כוללת עולם ומלואו הודות לגיוון הרב של פיגורות הלשון, והודות למשמעויות המגוונות המופקות מהן. בד בבד עם הופעת ספרו של ריצ'רדס פותחו ופורטו רעיונות קרובים על ידי אמפסון, ולאחר מכן על-ידי ברוק-רוז, שטייגר, ווילוורייט, ס. ד. לואיס, לוי-שטראוס, ברט, טודורוב, פול ריקיר, עד שאומברטו אקו הודה, שכל התיאוריות המגוונות לא התרחקו בהרבה מתפיסות היסוד של אריסטו. בגלל רבוי הדברים שנאמרו על הנושא, לא נוכל לתת כאן אפילו את מקצת תאורן של השיטות השונות, ונסתפק בדיון מכליל במטאפורה ובסוגים הקרובים אליה שנזכרו לעיל, בתוספת מספר קביעות עקרוניות ביחס אליהן. ועם זה ברור, שהשיטות השונות נתנו לנו אפשרויות רבות להבין את מנגנון החשיבה הסימבולית, ולהשתמש בו כדי לפרש את הטקסט האמנותי הסימבולי, ובאמצעותו את תרבות הסמלים של האדם ועולמו.===
ב\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, בשהיא לא תוכל להפריד הנאה מן המגונה בכל הדברים, כי כבר יהיה הדבר נאה או מגונה אצלנו, ולא יהיה נאה או מגונה בעצמו. כי כמו שאי אפשר שייוולד בתחילת עניינו שלם בכל המלאכות המעשיות, אף אם יהיה מוכן בטבעו אל קצתם, כן אי אפשר שייוולד האדם שלם בכל המעלות והשלמויות ולא חסר בכל הפחיתויות והחסרונות, אבל כבר יהיה מוכן אל מול מעלה מה או שלמות מה יותר מזולתו. ואולם שיהיה מוכן אל כל המעלות אי אפשר.
[האדם עלול תמיד לטעות]
ויתבאר מזה, שאי אפשר לשום מסדר נימוס אנושי שלא יטה בטבעו לצד איזה פחיתות, וישפוט על הנאה שהוא מגונה ועל המגונה שהוא נאה. ולזה לא יהיה עדותו על הנאה והמגונה אמת. דקארט הדגים את רעיונו בעזרת החלומות: בחלום אנו רואים או מרגישים דברים הנראים כאמיתיים, אך הם אינם קיימים במציאות, כך שאיננו יכולים להסתמך על נתונים שמקורם מן החושים ולהבינם כאמיתיים בהכרח. אם כך, ידיעותנו אינן ודאיות באופן ברור.
טיעון נוסף שהעלה דקארט לצורך הבאת רעיון הטלת הספק שלו לרמה כוללת של ספק היפרבולי (ספק מוגזם), הוא טיעון "השד המתעתע". טיעון החלום אומנם מצליח לסתור את כל הידע האמפירי שלנו, אך לא את הידע הרציונלי שלנו שאינו קשור כלל למציאות אותה אנו חווים. לדוגמה, אנו יודעים מחיי היום-יום ש1+1=2, אך לפי טיעון השד המתעתע הדבר אינו בהכרח נכון. דבר זה נובע מקיומו של שד המתעתע באדם בכל שעות היום וגורם לכך שיהיה בטוח בצדקתו למרות טעותו. בכך דקארט מטיל ספק גם באמצעי הקליטה הרציונליים.
עתה נחשוב שהדבר היחידי בו אנו יכולים לבטוח הוא בהיותנו חושבים, שכן אילו היה השד גורם לנו לחשוב שאנו חושבים עדיין הינו חושבים, אך באמרה זו ישנה טעות - שכחנו להטיל ספק בהיגיון עצמו. מכך עולה שאיננו יכולים לבטוח בדבר.
האוטונומיה והחירות
בתפיסת קאנט, פילוסופיה היא תפיסה ביקורתית של המציאות, אשר מאפשרת לאדם לגלות את מהותו התבונית. האדם הרגיל נתון לרוב להשפעות, והוא זוכה להדרכה בכל חייו. הוא אינו לומד להבין מדוע עליו להתנהג בדרך זו או אחרת - הוא פשוט מצווה כך על ידי המוסדות החברתיים והדתיים. מול מצב זה, קאנט טוען כי האדם הוא אוטונומי באמצעות תבונתו. תבונתו של האדם היא האוטוריטה העליונה ולא אף ציווי של אדם אחר שמלמד אותו. פרשנים מסוימים, שניטשה הוא הבולט בהם, טענו כי האדם הופך להיות ל"אלוהים" של עצמו. הוא נשלט על ידי תבונתו ובה בעת, הופך לאוטונומי באמצעותה. החירות של האדם, לפי פרשנות זו, מתקיימת רק כאשר הוא המקור להחלטותיו. גם אם הוא חופשי מבחינה חוקית לפעול, אין לו חירות אמיתית אם אין לתבונתו אוטונומיה להחלטותיו. ככל שתגבר הפצת בשורת התבונה והחירות בעולם, כן ייטב לבני האדם. מבחינה זו, קאנט בהחלט מייצג את רעיון הנאורות. "אמץ בך את האומץ להשתמש בשכלך שלך עצמך".
[אפלטון]
הלא תראה כי אפלטון טעה בזה טעות גדולה ואמר על המגונה שהוא נאה, כי אמר שראוי שיהיו הנשים במדינה משותפות לבעלי ראשיות אחת, כאילו תאמר: נשי השרים משותפות לכל השרים, ונשי הסוחרים לכל הסוחרים, וכן נשי בני אומנות אחת משותפות לכל בני האומנות ההיא. וזה דבר הרחיקה אותו התורה, ואפילו תורת בני נח, שהרי נאמר לאבימלך הנך מת על האשה אשר לקחת והיא בעולת בעל והוא התנצל בשלא ידע שהייתה אשת איש. וכבר גינה אריסטו דעת אפלטון בזה.
[מגבלות הדעת]
וזו ראיה שאין שכל שום אדם מספיק להפריד הנאה באמיתות מן המגונה ולזה לא תהיה עדותו על הנאה והמגונה נאמנה, וכל שכן בדעות, שאי אפשר להיות עדותו בדרושים העמוקים - כמו אם העולם מחודש או קדמון - נאמנה, כי אין השכל האנושי מספיק לדעת זה באמיתות. אבל עדות השם נאמנה מחכימת פתי, (תהלים י"ט) כי היא תעיד על העולם אם הוא מחודש או קדמון, ועל שאר הדרושים הנכבדים, ועל הנאה והמגונה באמיתות. מושג הצו הקטיגורי מסייע בהבנת המניע הרצוי לכל בן-אדם מאחורי פעולותיו. מושג החירות והאוטונומיה מרחיב רעיון זה ומסביר מהם התנאים הרצויים לשם פעולה שכזו. עם זאת, קאנט נתקל בבעיה מסוימת. הצו הקטיגורי נבנה על ההנחה שבני האדם הם חופשיים לבחור בין פעולותיהם השונות, והדבר אינו מתיישב עם מושג הסיבתיותשהיה בין הקטגוריות שמציג קאנט כבסיס לבחינת העולם. אם לכל סיבה יש תוצאה, וכל פעולה מוסברת על ידי הסיבה אשר גרמה אותה, קשה לדבר על רצון חופשיהקובע את פעולותינו, שכן כל פעולותינו נשלטות על ידי המארג הסיבתי שתיארנו זה עתה. לא רק שלא ניתן לדבר על רצון חופשי (שהצו הקטיגורי תלוי בו), אלא גם שלא ניתן לדבר על אחריות מוסרית. אם פעולותינו תלויות במארג הסיבתי הכללי ולא בהחלטותינו, קשה לדרוש מאיתנו אחריות להן. זוהי תורת הדטרמיניזם המפורסמת, שבין ההוגים המבשרים אותה ניתן למצוא את ברוך שפינוזה.
תשובתו של קאנט לדטרמניזם נמצאת בתורת ההכרה ובמטאפיזיקה שלו. קאנט, כזכור, טוען שהסיבתיות היא אחת מהקטגוריות שבאמצעותן אנו תופסים את עולם. יש לשים לב - קאנט לא טוען שהסיבתיות היא בהכרח חוק בעולם, אלא שלנו אין דרך לרכוש ידע על העולם אלא כממלא עקרון סיבתי. לכן, אפשר לדבר על האדם כ"דייר בשני עולמות". אחד הוא העולם כפי שהוא נתפס בתבונתנו (מכונה גם "עולם התופעות"), והשני הוא העולם כשהוא-לעצמו. הידע שאנו רוכשים על העולם באמצעות הניסיון שייך לעולם הראשון, אך טענותינו בנוגע לידיעה אפריורית שייכת לעולם השני. תיאור זה של העולם כונה גם "שניות טראנסצנדנטלית", שכן הוא מניח דברים שנמצאים מעל להכרתנו הרגילה. ובסופו של דבר, מסכם קאנט, התבונה עצמה היא זו שמודעת לחופש פעולותיה. חופש הבחירה שייך לעולם כשהוא-לעצמו, והידע עליו לא תלוי בהתנסותנו. הסיבתיות היא עקרון של "עולם התופעות", אך העולם כשהוא-לעצמו מראה לנו, באופן אפריורי, כי אנו חופשיים. חופש הבחירה, או הרצון החופשי, אינו חלק מעולם ההופעות, ולכן אין דרך לדבר עליו במדעי הטבע. ומעבר לכך, מדובר במשפט אפריורי, אשר לדעת קאנט אין דרך להוכיחו באמצעות הנסיון:
'הרי דבר שצריך לגזור מן הנסיון את ההוכחה לקיומו הוא בהכרח דבר שהנימוקים לאפשרותו תלויים בעקרונות אמפיריים. אולם תבונה טהורה שהיא גם מעשית, אי אפשר, לפי עצם מושגה, שתהיה תלויה באופן כזה בנסיון'.\=\הריאליזם המשפטי עלה בין שנות ה-20 וה-30 בארצות הברית. מדובר בקבוצת אינטלקטואלים - מהקבוצות המזוהות עם השמאל הפוליטי שאנשיהן הגיעו מתחום ההוראה במשפט, קבוצה זו הקימה תנועה מרדנית (הריאליזם המשפטי כתנועה). מה שמאפיין את כתיבתם זו ביקורת כלפי השיטה המשפטית הקיימת, שהייתה באותה עת הפורמליזם המשפטי. החשיבה המשפטית באותה עת שמה דגש על הכרת הכללים והקשר בין מושגי המשפט, מתוך רצון להציג את המשפט כמדע. לדוגמה פרופסור לנגדל, דיקאן הפקולטה למשפטים בהארוורד באותה עת, גרס כי תפקיד המשפטן הוא להכיר את הדוקטרינות המשפטיות ולסווגן, באופן שיאפשר יצירתה של "גאומטריה משפטית" - הסקה אינדוקטיבית של כללים מתוך מקרים ספציפיים שנפסקו על ידי בתי המשפט, והחלה אינדוקטיבית של הכללים על המקרים החדשים שבאים אל פתח בתי המשפט. כך, בדומה למעבדה אצל הפיזיקאי, מציג לנגדל את הספרייה כ"מעבדתו של המשפטן". מאפיינים נוספים של התפיסה הפורמליסטית הנוקשה ששלטה אז בארצות הברית הם האמונה שאין במשפט לקונה, שההכרעה המשפטית היא אובייקטיבית, ושמערכת המשפט אינה צריכה להתחשב בשינויי הזמן ובלחצים חברתיים. הריאליזם יוצא נגד חשיבה זו, שלטענתו מטרתה הנצחת הפערים החברתיים והגנה על בעלי ההון. הריאליסטים טוענים כי השימוש במושגים של כללים - חובות במשפט הוא מחסום לחשיבה בהירה על עניינים משפטיים. השופט צריך להיבחן על פי מה שהוא עושה בפועל - התנהגותו ולא על ידי עיסוק תאורטי בחוקים שהם מחילים. כך, מוריס כהן, אחד מן הריאליסטים החשובים, מעמיד בפני המשפטן הריאליסט שתי מטרות מרכזיות: הראשונה היא לבחון מה בתי המשפט פוסקים בפועל (על ידי מחקר אמפירי של הפסיקות) - כלומר: מה קיים בפועל, והשנייה היא בחינה של הפסיקות הראויות, מתוך תפיסת המשפט ככלי להנדסה חברתית (באמצעות שימוש במדעי החברה - סוציולוגי, כלכלה וכו') - כלומר: מה ראוי שיהיה.
מאפיינים בולטים של גישת הריאליזם המשפטי
זוהי תאוריה תיאורית, כלומר צופה על המציאות ומתארת אותה, ונורמטיבית, כלומר מגדירה לשופט כיצד לפעול.
הריאליזם האמריקאי הינו בעיקר תורת שפיטה, אולם ככזה יש לו קשר הדוק גם לתורת המשפט.
רעיון הזרימה - לעולם לא מקבעים, ממשיכים כל הזמן לחפש. דומה לאנטי פורמליזם.
היחס בין המשפט למטרות החברתיות שלו הוא יחס דינאמי, כל הזמן בודקים את המשפט ואת המטרות.
החברה תמיד תזרום מהר יותר מהמשפט. ההנחה היא שהשינויים באים מלמטה. המשפט כל הזמן מסתכל על החברה ומשתנה בהתאם.
ישנה הבחנה בין מה קיים בפועל (IS) לבין מה שצריך להיות (OUGHT). החשיבות היא על מה קיים, מהן העובדות. גם אנשים שרוצים שינוי חברתי ומאמינים במשפט ככלי לשינוי חייבים קודם כל לתאר את המשפט כמות שהוא בלי סנטימנטים ורק כך נדע מהו המשפט באמת בלא ערבוב של רגש ומוסר. מה שחשוב זו התוצאה הסופית, פסק הדין.
]טענות הריאליסטים
ספקנות כללים - כללים אינם מסוגלים להכתיב תוצאות משפטיות. מערכת המשפט נראית על פניו כמערכת כללים אך בפועל היא מלאה בפערים (מקומות שאינם מכוסים על ידי החוק, לקונות), קונפליקטים (התנגשויות בין נורמות וכללים לעקרונות שעומדים מאחוריהם) ובדו-משמעויות (מושגים עמומים). המצב הבסיסי של ששופט מתמודד אתו זה "חוסר ניתנות להכרעה". ההחלטות מתקבלות בהיעדר קריטריון. אם הכללים אינם מניבים תוצאה אז המשפט לא יכול להסתפק בעיסוק בכללים אלא עליו לרדת למציאות בה מתקבלות ההחלטות.
ספקנות עובדות - אבי הרעיון - ג'רום פרנק. הוא טוען שהשופט לא שונה מהעדים. העדים יוצרים עיוות ראשוני של העובדות והמושבעים יוצרים עיוות נוסף. קליטת המידע היא תמיד סלקטיבית ומושפעת מדעות קדומות, מצב רוח וכיו"ב. למשפט אין יכולת למצוא את העובדות ולהכריע בשאלה מה באמת קרה. צריך לשם כך להפעיל ידע מפסיכולוגיה / סוציולוגיה. לא מקובל על הריאליסטים העובדה ששופט מפריד בין עובדות ונורמות. הפעלת שק"ד של השופט היא שרירותית והכל תלוי במצב רוחו של השופט, בהיבטים התרבותיים שלו (דעות קדומות), או באיזון שהשופט עושה בין שיקולי מדיניות.
אנטי קונצפטואליזם - יציאה כנגד שימוש של המשפטן במושגים מופשטים כדי להצדיק החלטות שלו. פליקס כהן - חלומו האולטימטיבי של המשפטן הוא להיות בגן עדן של מושגים מופשטים שאינם מפורשים על ידי המציאות. בפסה"ד שואל בימ"ש אמריקאי האם ניתן לתבוע תאגיד שהוקם באריזונה בניו-יורק, שם הוא מנהל עסקים. כהן אומר שיש כאן התמקדות במושגים שלא נותנים תשובה. השאלה היא לא מהו המושג אלא מה המושג אמור להשיג במציאות, שאלת התכלית. המושג הוא כלי של פרשנות שניתן להבנה רק דרך שאלת הפונקציה שלו. השופטים צריכים לעשות דיון פונקציונלי ולא מטפיזי.
דגש על מדעי החברה / אימפרידיזם (דגש על עובדות) - מנסים להתאים את המשפט לקריטריונים של מדעי החברה ולתאר אותו כמדע שעוסק בעובדות. מנסים להפוך את המשפט לכלי שאפשר ליישם אותו. חלק מהרעיון זה חינוך משפטי חדש - ביה"ס לעו"ד של פרנק. טענתו הייתה שכדי להפוך את המשפט למדעי יותר חייבים לבנות את בי"ס בצורה של משרד משפטים. בי"ס שיכשיר מטפלים בתיקים. טענתו פרנק הייתה שיש עיוות בדרך שבה עו"ד לומד משפטים. לטענתו בתי-הספר לא מאומנים במפגש עם המציאות וזה יוצר חינוך משפטי מאוד מפוקפק.
המשפט ככלי להגשמת מדיניות - הפן האחר של הריאליסטים. שופט, כאשר הוא מיישם כללים, אינו פועל מתוך שיקול דעת בלתי מוגבל אלא משתמש בכללים ככלי להגשמת מדיניות חברתית ולכן הוא מתאים את האמצעים למטרה.\-
-\\המג'לה
המג'לה הינו קובץ חוקים המבוסס על המשפט המוסלמי, אשר הסדיר את הדין האזרחי בתקופה העות'מאנית. באימפריה העות'מאנית נהג הכלל המוסלמי שעל-פיו קובעים חכמי-הדת, העולמאא, את המסגרת לחוקי המדינה על-פי השריעה, בעוד השליט החילוני רשאי לפעול ולצוות במסגרת זו, שקבעו העולמאא. נוהג זה והחוקים שנגזרו ממנו בוטלו בטורקיה עצמה בסמוך לאחר הקמת הרפובליקה הטורקית, בשנת 1926, ואומץ הקודכס האזרחי השווייצרי המתקדם לעומת המג'לה, בהתאם למגמתו של מוסטפה כמאל למודרניזציה ולאימוץ אורחות חיים מערביים.
בארץ ישראל השתמרו החוקים העות'מאניים הישנים באמצעות "המג'לה", כיוון שממשלת המנדט הבריטי הכירה בתוקפם, ואף הממשלה הזמנית של מדינת ישראל הורתה על שמירת החוקים והדינים שכללו את המג'לה. עם זאת, עם כינון המנדט הבריטי, חדלו רשויות השלטון לראות בעולמאא המוסלמיים מקור סמכות לפירוש ולתיקון חוקי המג'לה, ובמקום זאת התייחסו אל המג'לה כאל קודקס חוקים הנתון לפרשנות משפטית של המוסדות החילוניים שהוקמו על ידי ממשלת המנדט (ומאוחר יותר על ידי מדינת ישראל). לפיכך, הוכנסו בחוקים אלה תיקונים, וחלקם בוטלו או שונו במידה ניכרת בכל גילגולי החקיקה והמשטר שעברו על ארץ ישראל ומדינת ישראל. בשנת 1984 בוטלה המג'לה בחוק של הכנסת, לאחר שהתחומים בהם עסקה הוסדרו בחוקים ישראליים מקוריים שקיבלה הכנסת.
למג'לה השפעה היסטורית מסוימת על המשפט הישראלי, וככזו היא שימשה כמעין צינור להשפעת השריעה על המשפט בישראל. השימוש במג'לה שנעשה בשנותיה הראשונות של המדינה הותיר חותם מסוים, אם כי מצומצם, בפסיקה ובמנהג.
ככלל, אפשר לומר כי ההשפעה המכרעת על המשפט בישראל היא לשיטת המשפט המקובל הבריטי, ובמידה מסוימת למסורת קונטיננטלית, ולמשפט העברי. השפעת השריעה דרך המג'לה הינה מצומצמת ביותר, ומוגבלת לשנותיה הראשונות של המדינה. עם זאת, עיקרון אחד של המשפט העות'מאני התקבל במשפט הישראלי והוא החלת דין אישי דתי על עניינים הקשורים במעמד האישי של האזרח (נישואים, גירושים וכיוצא באלה). למעשה, החוק העות'מאני העניק אוטונומיה רחבה לקהילות הדתיות שחיו ברחבי האימפריה, והכיר בחוקים הדתיים המקובלים בכל קהילה כל עוד לא ערערו על השלטון, ולא סתרו בצורה בוטה את השריעה. \\===1]הראשון,שהיא לא תוכל להפריד הנאה מן
המגונה בכל הדברים כי כמו שאי אפשר שיולד בתחילת עניינו שלם
בכל המלאכות המעשיות אף אם יהיה מוכן בטבע אל קצתם כן אי אפשר
שיולד האדם שלם בכל המעלות והשלמויות אבל כבר יהיה מוכן אל
מעלת מה או שלימות מה יותר מזולתו,ויתבאר מזה שאי אפשר לשום
מסדר אנושי שלא יטה בטבעו לצד איזה פחיתות וישפוט על הנאה שהוא
מגונה ועל המגונה שהוא נאה וכבר גנה אריסטו דעת אפלטון בזה מטאפורה
המטאפורה (והצורות הדומות לה) מתגלות לנו על-ידי כך שמובנם הפשוט אינו הולם את הקונטכסט, אינו משתלב בו, והוא אפילו יוצר עמו התנגשות פרדוכסלית. האומר "אשתו זו ביתו" השמיע פרדוכס כי בית לעולם איננו אישה ורק הסבר מיוחד של הביטוי המיטונימי יכל להצדיק את השימוש בניב זה. מכאן עולה, כי בקונטכסטים שונים יכולה המטאפורה לספוג משמעויות שונות כגון המיטאפורה "אור" בשירת ביאליק, שלפעמים היא מיצגת השכלה, כמו בפסוק "וכשכלה לבבי לחלון לאור" בשיר "לבדי", ופעמים אחרות היא מיצגת את עולם הרוח, כגון הביטוי "מגופו של עולם אל אורו ארגתי" בשיר "זהר", ולפעמים את כוח היוצר של האמן כגון בשיר "לא זכיתו באור מן ההפקר". משמעות הדברים היא גם שבלי העימות עם הקונטכסט אין מטאפורה, ומלה בלי קונטקסט משמשת כמו במילון במשמעה הפשוט הדינוטטיבי בלבד. בפרשנות אנו יוצאים מן הדבר [נניח "אילה"], שהוא המשמע הדנוטטיבי הראשוני של המטאפורה [ה - vehicle ], בודקים את התכונות של אותו דבר [אילה, שהיא עדינה יפה, חיננית ונשית] ומגיעים למסקנה, שבאמת מדובר כאן בנערה [טנור] ולא באילה. מכאן אנו מגיעים תוך התחשבות באסוציאציות של התרבות, במטען הרגשי, בקונוטציות ובקונטכסט, למשמעותה המלאה של המטאפורה.
הואיל והמטפורה ודומיה בנויות על מילה בעלת רגשות ובעלת חוייות סוביקטיביים העוברות יחד עם משמע המילה, ועם האסוציאציות שלה, וכן עם מטענה הרגשי ועם הקונוטציות שלה, מן התמונה הראשונית (הוהיקל-למשל "נחל") אל המרכיב המושווה (הטנור, וב0משל שלנו הזמן הזורם), והואיל ובמטאפורה ובדומיו נעה המשמעות ממקומה, והופכת למשמעות אחרת (הנחל הופך לזמן) אנו קוראים לצורות אלו מעתקים. לפי זה אחת התכונות הדומיננטיות במטאפורה ודומיה היא הדינמיות. סך המובנים הנוצר מהעברת התכונות מן הוהיקל אל הטנור ומן הטנור אל הוהיקל נקרא בשם "משמעות".
משמעות זו של הפיגורה הבודדת מרמזת לרוב למשמעותה הכוללת של היצירה. למשל בשיר "אילה אשלך אותך" רומזות תכונותיה של המטפורה "אילה" לכך שמדובר בנערה תמימה הנכנעת לפיתויים, ונאלצת לאחר מכן לשאת בתוצאות. יתכן גם שהמשמעות רחבה יותר, ומכוונת לעולם הנשים בכלל, או לעולם של רגשות או לרעיונות של העדינות, היופי החן הנשיות ודומיהם. ההבחנה המדויקת בין גווני הטקסט השונים, ובין המהויות הפנימיות הרוחניות של המטאפורה, וכן בין מרכיביה הרבים משפיעה ביותר על כל פרשנות, וגורמת לה לתת לנו תמונה עשירה והבנה מעמיקה ביותר.
כאשר דוד המלך שר לה' על הצלתו ואומר "סלעי ומצדתי ומפלטי לי (שמ"ב כ"ב, ב, וכן בתהילים י"ח, ג) הביטוי "סלע" בא לומר שה' הנו כח חזק מאד שבכוחו להציל את האדם באמצעות הטבע. הסלע בפסוק זה שוב אינו סלע פשוט, אלא עצם פיזי טבעי בעל עצמה אדירה שבא לידי התמזגות עם הכוח האלוקי המוחלט. מלבד ערוב המשמעויות יש כאן כמובן גם שינוי במשמעות (הסלע הופך כוח מגן), אך יש כאן גם העברה. מצד אחד, כוח פיזי אדיר מועבר כאן כביכול מעולם החומר לעולם הרוח , ומצד אחר כוח עצום מועבר מעולם הרוחני אל העולם החומרי. הסלע באופן זה שוב אינו אותו הסלע שאנו מוצאים במילון תחת האות סמ"ך, ואשר משמעותו הראשונית הדינוטטיבית היא אבן גדולה וחזקה מאוד, אלא הוא מייצג כח אדיר הנותן לאדם את בטחונו ואת שלוותו בעולם מלא פגעים. שם העצם הסטטי "סלע", זכה לפתע בדינמיות, ומשמעותה של המילה זזה ממקומה והתרחקה מן המשמע הדנוטטיבי של אבן גדולה. היינו סבורים שאנו מבינים בדיוק את המילה סלע, ולפתע התברר שהכל השתנה, וסלע שוב אינו סלע, אלא מין כוח מגן אלוקי המעניק בטחון לאדם בלי לבקש השתתפות או תמורה.
באופן דומה לזה אפשר להסביר גם את הביטוי "מצדתי". אמנם "מצודה" שונה מעצם מהותה מ"סלע" המייצג את הכוח הפיזי הטבעי שבעולמנו, כוח שנברא עלידי ה' מימי בראשית בלי כל השתתפות מצד האדם. לעומת זה "מצודה" לפחות לפי הבנתנו היום, היא בנין חזק המשמש מחסה מפני האויב. אמנם לפי פשטי המקראות "מצדתי" מקבילה ל"סלעי", כמקום מקלט טבעי, וכך פרשוהו יהודה קיל ועמוס חכם בפרוש "דעת מקרא" על ספר שמואל ועל ספר תהילים. והנה רש"י פרש "לשון מבצר" והביאור של יואל בריל על תהילים הלך בעקבותיו. כך כתב גם המלבי"ם "המצודה הבנויה עליו" (על הסלע). אפשר שכל המפרשים "מצדה" כבנין חזק, סומכים על מעט הפסוקים שכבר בהם יש מקום ברור לפרש "מצודה" כבנין. כך למשל המובן בפסוק, "וילכד דוד את מצודת ציון" (שמ"ב ה' ז'), וברור עוד יותר בפסוק, "היה לי לצור מעוז לבית מצודות להושיעני" (תה' ל"א ג'). אפשר שנרמז בזה שאין האדם רשאי לצפות שהישועה תבוא מאליה, אלא חייב הוא להשתדל ולהשתתף בבניין מצודתו, על- ידי שיהיה ראוי לעזרת ה'.
הנה התבררו לנו המשמעויות הקרובות, ועם זה נבדלות מעט של הביטויים "סלעי" ו"מצודתי". ביטויים אלה הנם דינמיים, כי אנו מוצאים בהם שינוי של משמעויות, והמשמעות הראשונית מחוברת אל זו החדשה באמצעות תכונה אנלוגית (התכונה של כוח המגן). לצורה זו של הביטוי הפיגורטיבי נוהגים לקרא בשם מטאפורה, בתנאי ששני מרכיבי היסוד (הסלע המוחשי והחומרי וכוח המגן הרוחני) באים, כמו במקרה שלנו, מתחומים רחוקים, והם אנלוגיים ביניהם, כגון עולם הדומם החזק מזה ועולם הרוח בעל העצמה מזה. הפסוק מיחס אם כן חשיבות רבה לצרוף השתדלותנו העצמית, למעשה ההצלה של הבורא כפי שעשה זאת פעמים רבות המלך דוד, שהיה אחד "המשתדלים" הגדולים שבתולדות עמנו.
הלשון הפיגורטיבית- הסימבולית היא כלי תקשורת דו-אנפית המשמשת מצד אחד כיסוי לעולמו האנושי הרוחני והחוויתי של האדם, ומצד אחר היא חושפת אותו, את קיומו, את מהותו ואת משמעותו המבצבצים מבעד לכיסויים. פרט לדרגות הקושי של הפענוח הקיימות בכל צורה פיגורטיבית-סימבולית , ומלבד לגדלים השונים של הפערים בין התפיסות, המודלים ועולם הסימנים של המוען, לאלו של הנמענים, נחלקת הפיגורציה לשלש קטגוריות שהן שלש דרגות כיסוי. דרגות אלו הן הסימבולי (המטאפורה), האלגורי והדנוטאטיבי המתארגנים בשלשה מעגלים קונצנטריים. המעגל החיצוני המקיף הוא המעגל של הכיסוי המלא, או המעגל של המטאפורה הסימבולית. במטאפורה מכוסה המשמעות הפנימית לחלוטין, ואין היא מתגלה אלא בעזרת הקונטקסט, שבלעדיו אין קיום למטאפורה. משמעות המטאפורה "אילה" המופיע בשיר של אמיר גלבוע "אילה אשלך אותך אל הזאבים לא ביער הם // גם בעיר על מדרכות תנוסי מפניהם בהולת"// וכו', מבצבצת רק מתוך הניגוד הקונטקסטואלי של הזאבים, ניגוד שממנו אנו לומדים על הסיכון המאיים על האיילה, ורק מתוך הקביעות "לא ביער הם", ו"גם בעיר על מדרכות תנוסי..." אנו לומדים על כך שבעצם מדובר על יצור אנושי המתגורר בעיר, ורק מתוך הביטוי "עיניך יפות" אנו נרמזים שמדובר בנערה. בלי הקונטקסט המתואר אין למלה איילה קיום מטאפורי-סימבולי. במטאפורה "אילה" לכשעצמה הכל מכוסה לחלוטין. משל לדבר הוא נערה עטופה בשמלה רחבה בעלת צורה ישרה או בעלת צורה של פעמון שאינה מגלה ולא כלום מקו המתאר של הנערה.
המרחק הרב בין המרכיבים האנלוגיים, תלותם בקונטקסט והכיסוי שלהם יוצרים בהגלותם הפתעה פתאומית. אופי מפתיע זה הוא אחת מתכונות היסוד של המטאפורה הספרותית. דרכה של הפתעה זו מתגלה בדוגמה הבאה. הביטוי "שלחן ערוך" הוא דינוטטיבי וחד משמעי כאשר הכוונה לשולחן שסדרו עליו קערות, צלחות וסכום לקראת הסעודה. תלמיד חילוני שמעולם לא למד דבר ממקורות היהדות יופתע למדי כאשר יגלה שהביטוי "שלחן ערוך" פירושו ספר שדיני היום יום הדתיים של היהודים ערוכים בו לפי הסדר. בשבילו ישמש הביטוי "שלחן ערוך" כפיגורת לשון סמלית חדשנית מלאת רגש ומלאת מקוריות. תלמיד זה יהנה בלא ספק הנאה אסתטית רבה מן ההעזה שבצרוף שלחן=ספר, במיוחד כאשר יגלה שהאנלוגיה בין שני המרכיבים (שלחן=ספר) היא ששניהם ערוכים ומסודרים בסדר המהנה את העין. לעומת התלמיד החילוני, תלמיד חכם מבוגר שתורתו אומנותו, והוא משתמש בביטוי "שלחן ערוך" יום אחר יום ואפילו שעה אחר שעה, לא יחוש כלל שיש כאן ענין לשלחן. בשבילו "שלחן ערוך" הוא ספר ככל הספרים. לפנינו אמנם מטאפורה, אבל זוהי מטאפורה "מתה", שיותר משהיא מעתק, היא מלה דנוטטיבית, המשתמשת במשמעותה החדשה באופן חד משמעי. לצורה אחרונה זו של ביטוי חד משמעי הבא מביטוי מטפורי של מעתק, אנו נוהגים לקרא בשם "מטאפורה מתה".
לפי כל האמור נוכל אם כן להגדיר מטאפורה כפיגורת לשון הממזגת מרכיבים הבאים מתחומים רחוקים זה מזה, והיא עושה כן על יסוד האנלוגיה (דמיון חד תכונתי) האובייקטיבית או הסובייקטיבית שבין מרכיבים אלה. בקטע משירו של א' גלבוע "אילה אשלח אותך אל הזאבים לא ביער הם גם בעיר על מדרגות תנוסי מפניהם" ברור כי הן "אילה" שהיא אנלוגית ובעלת תכונה המשותפת עם תכונה מתכונותיה של נערה צעירה, והן "זאבים" האנלוגיים לגברים תוקפניים (טורפים), ממזגים תחומים רחוקים, כי הם בונים גשר בין אילה לנערה מזה, ובין זאב לגבר מזה. כל זה מבוסס כמובן על התפיסה התרבותית האומרת, כי ההבדלים בין האדם לחיה גדולים. יש כאן כמובן ביטוי גם למרחק במקום, שהרי איילות וזאבים שרויים ביער, ואילו נערות וגברים יושבים בעיר. נראה שמרחק זה בין אדם לחיה אינו פחות מן המרחק שבין "אבי הנחל" למצב המפשט של "שלוה נפשית, כפי שזה מוצג ב"ספיח" של ח"נ ביאליק. ===
ולזה לא תהיה עדותו על הנאה והמגונה נאמנה בכל הדברים והנה אפשר שמבנה הדיון הלשוני בעניינים הנכללים תחת זה העניין יעשו במטאפורה
ג\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל לשמח לב המתנהגים על פיה, לפי שכל מי שהוא מסופק בדבר שהוא פועל אם הוא מספיק להגיע אל התכלית המכוון, איננו שמח בפעולתו. והמתנהג על פי הנימוס, להיותו מסופק אם היושר המוגבל בו הוא יושר באמת, או אינו יושר כפי הנראה, איננו שמח בפעולתו. אבל המתנהג על פי הדת האלוהית, להיותו יודע שהיושר ההוא המוגבל בה, הוא יושר באמת - הוא שמח בפעולתו. ולזה יהיו פקודי השם ישרים משמחי לב.
יש לשים לב שיש כמה דברים שקאנט לא דורש מהאדם כפעולה מוסרית. הצו הקטיגורי אינו דורש שהאדם יצליח ליצור מציאות טובה יותר או יתרום לאושרם של בני האדם בפועל. הוא אינו דורש מהאדם להיענות לרצון אלוהים. קאנט טוען שהמוסר תלוי רק בכוונות האנשים, ולא בתוצאות מעשיהם בפועל. לכן, קאנט טוען שהחוק המוסרי האובייקטיבי דורש מאיתנו כבוד לחוק התבונה שאותו הוא מנסה להגשים. אותו 'כבוד לחוק התבונה' קרוי גם בשם רצון טוב. קאנט טוען שהרצון הטוב הוא הדבר היחיד המקנה לפעולה ערך מוסרי.
לכן, לפי קאנט למעשה טוב יהיה ערך מוסרי רק אם הוא נעשה מתוך חובה לעקרון, ולא רק בהתאם לו. מעשה שלא נעשה מתוך תחושת החובה המוסרית אלא מתוך הנטיות יוכל אולי לתרום לאושר הכללי, אבל יהיה נטול ערך מוסרי. קאנט פותח את דבריו ב"הנחות יסוד למטאפיזיקה של המידות" בטענה הזו בדיוק: 'לא יצויר דבר בעולם, ואף לא מחוץ לעולם, שיוכל להחשב לטוב בלא הגבלה, אלא הרצון הטוב והוא בלבד'.\=המשפט המקובל (Common law) הינו שיטה משפטית המהווה חלק ניכר ממשפטה של אנגליה ובעקבותיה של ארצות רבות, במיוחד אלו השייכות לחבר העמים הבריטי או שהיו בעבר תחת שלטונה של בריטניה, ובהן, בימיה הראשונים, מדינת ישראל. המשפט המקובל כולל בתוכו עקרונות רבים המהווים חוק לא סטטוטורי, דהיינו חוק שלא נתקבל על ידי פרלמנט. הרעיון החשוב ביותר הקשור במשפט המקובל מבסס במידה רבה את פסיקות השופטים על עקרון התקדים המחייב; פסיקות הרשות השופטת מהוות "חוק" באותה מידה כמו זה שנוצר על ידי הרשות המחוקקת.
המשפט המקובל הוא אחת משתי שיטות המשפט הנפוצות ביותר בעולם. נהוג להציגו כשיטה נפרדת, ובמידת?מה מנוגדת, למשפט הקונטיננטלי (civil law).
יש לשים לב, שהמונח "המשפט המקובל" משמש בשפה העברית גם במשמעות רחבה יותר, ככינוי למשפט האנגלי בכללותו (לרבות דיני היושר וחוקי הפרלמנט, שכמובן אינם חלק מהמשפט המקובל במובנו המצומצם). כך למשל הביטוי "ארצות המשפט המקובל" פירושו "הארצות הנוהגות בשיטת המשפט האנגלי" - ולא דווקא הענף הספציפי שבו דן ערך זה. המשפט המקובל, הנחשב לשיטת המשפט המתחרה במשפט הקונטיננטלי, מסתמכות על התקדים, המסורת והמנהג כבסיס ראשוני לאיתור המקור המשפטי המחייב לפתרון שאלה מסוימת. המשפט המקובל נהוג במיוחד בארצות דוברות אנגלית, מושבות לשעבר של אנגליה וארצות חבר העמים הבריטי.
למרות שהמשפט הקונטיננטלי טקסטואלי יותר מהמשפט המקובל המבכר את המסורות, התקדימים וההלכות בכל זאת יש במשפט הקונטיננטלי חשיבות כמעט פורמלית לאקדמיה בעיצוב אופיו ורוחו של החוק בניגוד למשפט המקובל בו לאקדמיה יש בעיקר משמעות מחקרית.
היחס למדינה והמשפט - על פי המשפט המקובל, המדינה היא דבר רע ומסוכן והמשפט מגן על החברה מפני המדינה. לעומת זאת, על פי המשפט האזרחי, המדינה היא דבר טוב, המביא ליציבות ומאפשר לחברה להתקיים על ידי אכיפה של עקרונות הצדק והשוויון.
הביטוי במשפט - במשפט המקובל זוהי מערכת אוניטרית (יחידנית) העוסקת בכל, במשפט האזרחי קיימות פירמידות שונות המייצגות את האינטרס המדיני.
מקור ההבדל בין שיטת המשפט המקובל והמשפט הקונטיננטלי הוא בעובדה כי המשפט האנגלי התפתח מן המשפט השבטי שקדם לקבלת הכתב, ויצר מסורת עתיקה ובלתי כתובה לפיה דנו בתי המשפט הבריטיים במשך מאות בשנים, בעוד שהמשפט הקונטיננטלי הסתמך על מסורות המשפט הרומי והמשפט הכנסייתי שהסתמכו על מקורות בכתב.
ארצות המשפט הקונטיננטלי נוהגות להשתמש בשיטה האינקוויזיטורית, לפיה השופט הינו בעל תפקיד פעיל באיתור הראיות הרלוונטיות למשפט וסמכויות נרחבות באיתור הראיות וחקירת החשודים. ארצות המשפט המקובל משתמשות בשיטה האדברסרית לפיה השופט הינו בעל תפקיד סביל, והוא שומע רק את הראיות שמביאים הצדדים בפניו.
במשפט המקובל יש דגש על פרוצדורה והסדר נשמר בקפידה, לעומת המשפט האזרחי ששם אין הקפדה על הפרוצדורה והשופט רשאי לקבל את כל הראיות כל עוד לא פוגעות בזכויות האדם ולשאול את כל השאלות (הראיות מנוקדות).
כמו כן, קיים שינוי במחשבה במשפט, במשפט המקובל המחשבה היא פרקטית, מקבל ביטוי בכך שאפשר לא להגיש כתב אישום אם הפרקליטות סבורה שלא תהא הרשעה, או אפשרות להגיע לעסקאות טיעון עם העבריינים. לעומת זאת, במשפט האזרחי, תמיד יוגש כתב אישום, לא יהיו עסקאות טיעון לרוב ולא תהיה רלוונטיות להודעות באישום עד שלא תוכח האשמה על ידי ביהמ"ש.
במקור הייתה במרבית מדינות אירופה שיטה קונטיננטלית אחידה למדי, אך עם התפתחות הלאומיות, במאות ה-17 וה-18, ובזמן המהפכה הצרפתית אימצו מדינות שונות קודים שונים. ראוי מאוד לציון קוד נפוליון הצרפתי, אשר אימץ רבים מרעיונות הנאורות. קודים נוספים בעלי חשיבות היסטורית הינם הקודים הגרמני ושווייצרי. רבים סבורים כי לשיטת המשפט הקונטיננטלית תפקיד חשוב בהתבססות הקומוניזם במזרח אירופה, שכן זוהי שיטה הנוחה לאמץ כחלק מן הקוד רעיונות מרקסיסטים.
אין, למעשה, מדינה בעולם המשתמשת באחת משיטות המשפט בצורתה הטהורה. כך, למשל, ישנן מדינות רבות הנוהגות על פי המשפט המקובל העורכות קודיפיקציה של החוקים בהן; כך, בצרפת, המדינה המזוהה ביותר עם המשפט הקונטיננטלי, קיים שימוש רב בתקדים ככלי משפטי \.-\\סונה (בערבית: ???, תעתיק מדויק: סנה) פירושה נוהג, אורחות חיים. בתקופה הקדם-אסלאמית ("תקופת הג'היליה", תקופת הבערות) ציין המושג "סונה" את אורחות החיים הראויים לחיקוי של אבות השבט. במסורת המוסלמית הפכה המילה למציינת את הרגלי החיים של הנביא מוחמד, והטקסים הדתיים שהנהיג במהלך 23 שנות שלטונו, שכל מוסלמי מצווה לחקותם ולדבוק בהם.
בסונה נכללו המנהגים והדעות של העדה המוסלמית בראשיתה, ולמעשה היא התקבלה כתורה שבעל-פה של האסלאם, כפרשנות המוסמכת לתורה שבכתב, היא הקוראן. את תיאור מעשיו של מוחמד קיבלו המוסלמים דרך מלוויו של הנביא, שדיווחו על מעשיו ודבריו בחדית' אך גם במנהגים ומסורות שעברו מאב לבן לאורך השנים (כמו תפילות מיוחדות).
באסלאם השיעי ה"סונה" היא מעשיהם ודבריהם של הנביא מוחמד, בתו פאטמה ושנים-עשר האימאמים השיעים\\-\\האסכולה החנפית (ערבית: ?????? ??????) היא אחת מארבע האסכולות הפרשניות של האסלאם הסוני. האסכולה קרויה על שמו של האימאם הגדול אל נעמאן בן ת'אבת אבו חניפה שחי בכופה שבעיראק בשנים 767-699. אבו חניפה היה סוחר בדים במקצועו ולכן שם דגש בפסיקתו על הגינות במסחר ושימוש בשיקול דעת (ראי) ובהיקש (אל-קיאס). גישת ההיקש עמדה בסתירה לפרושים שמרניים יותר של האסלאם, הרואים במסורת הקוראנית והחדית'ית את המקורות היחידים לפירוש האסלאם. אסכולה זו נחשבת ליברלית ומקלה, ובמידה מסוימת האסכולה החנפית היא המקבילה המוסלמית לבית הלל ביהדות.
לאחר מותו של אבו חניפה ירשו את מקומו כפוסקים העליונים של האסכולה החנפית האמאם אבו יוסוף (798-731) והאמאם אלשיבאני (749-804) שהעלה את עיקרי הפסיקה החנפית על הכתב. האסכולה החנפית אומצה על ידי רוב הסונים במצרים, בסהר הפורה, בטורקיה, בבלקן ובמרכז ומזרח אסיה. האסכולה החנפית מהווה את בסיסה של המג'לה הטורקית משנת 1869- קובץ החקיקה שהסדיר את דיני הקנין ברחבי האימפריה העות'מאנית.
האסכולה מצויה לרוב בקרב המוסלמים הסונים בפקיסטן ובמצרים הצפונית (שם הייתה השפעתם של העות'מאנים החזקה ביותר). מצרים הצפונית מעורבת בחנפים ושאפעים, ואילו תושבי מצרים העליונה וסודאן הם מאליכים. החנפים רבים גם בטורקיה, בלוונט (סוריה, לבנון) ועיראק הם חנפים ושאפעים. הכורדים בטורקיה, סוריה ועיראק הם שאפעים. בוסניה-הרצגובינה, אלבניה, תת היבשת ההודית, הבלקנים (בולגריה ורומניה לדוגמה), אסיה המרכזית (אוזבקיסטאן, טורקמניסטאן וכו'), המוסלמים בסין, ברוסיה ובאוקראינה (טטרים וטורקים), הם כולם חנפים. חוקת אפגניסטאן מאפשרת לשופטים האפגאנים להשתמש בהלכה החנפית היכן שיש לקונה בחוק הקיים.
האסכולה החנפית היא הגדולה מבין ארבע האסכולות; בערך 30% מהעולם המוסלמי הם חנפים.
אסכולה זו נחשבת לליברלית ביותר. לדוגמה, תחת החנפים, המדינה אינה יכולה להעניש על קללות, למרות שהיא נחשבת כפשע באסכולות האחרות.
דוגמה חשובה אחרת היא בנושא האלכוהול. האסכולה החנפית מגדירה יין אסור ("ח'מר") רק כיין שנעשה מענבים, ופרשנות זו אינה כוללת משקאות אלכהוליים אחרים (בירה וכדומה) שמוגדרים כ"ע'יר מוסכירה" (לא-משכרים, תעתיק מדויק: ע'יר מסכרה). לפיכך, על פי הפרשנות של החנפים, רק השתייה של יין ענבים (בכל כמות שהיא) ראויה להענש על פי השריעה ב?80 מלקות. אולם, גם שאר המשקאות אינם מותרים לשתייה; החנפים אומרים כי אותו העונש ראוי למי ששותה משקה אחר לשוכרה. טענה זו מבוססת על הסיפור על עלי, שבעת שהיה המושל של תימן, הגיש אלכוהול לאורחיו, אך הוא הלקה רק את אלה שהשתכרו. כשנשאל מדוע, הוא אמר ש"העונש הוא על השכרות, ולא על השתייה".
אין לראות את קיומן של ארבע אסכולות באיסלאם כקרע, או כקיומן של ארבע דתות נפרדות. אדם יכול אף לנהוג על פי אסכולה אחת בנושא מסוים ולאחוז בדעה של אסכולה אחרת בנושא אחר (לדוגמה השייח המצרי אימאם אל-קראפי היה אימאם באסכולות המאלכית והשאפעית\\===,2]והשני
הוא כי החוקה הנימוסית לא תוכל לשמח לב המתנהגים על פיה לפי
שכל מי שהוא מסופק בדבר שהוא פועל אם הוא מספיק להגיע אל
התכלית המכוון איננו שמח בפעולתו והמתנהג על פי הנימוס להיותו
מסופק אם הישר המוגבל בו הוא יושר באמת או אינו יושר אלא כפי
הנראה איננו שמח בפעולתו ולכך נשתמש בביטויי לשון ממין האף הסינקדוכה היא מעתק שבו א' הוא ב', ואולם כאן הסמיכות מצטמצמת צמצום מקסימלי, עד שב' מהווה פרט מא', או חלק הכלול בתוכו. מדובר כאן במעתק כלול או נכלל תחום בתוך תחום, ועל כן השינוי או התזוזה אינם מרחיקים לכת, ושני המרכיבים המורכבים יחד מצויים זה בתוך זה, ויש להם כמובן תכונות משותפות היוצרות קשר אנלוגי בין מילת הסינקדוכה למשמעותה. בפסוק "נותן לחם לכל בשר" (תהילים קלו) ברור שאין הכוונה ללחם בלבד", אלא למזון בכלל. לחם בא כאן במקום מזון, הואיל והלחם הנו בעצמו הוא פרט הכלול בתוך תחומו הרחב יותר של המזון. באופן דומה הביטוי "אוהב את הטיפה המרה" הוא סינקדוכה, מפני שהנידון דנן אוהב לא רק טיפה אחת, אלא טיפות הרבה. ברור עם כן שהסינקדוכה בנויה על יחסי פרט וכלל.===
ד\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל להגביל פרטי הפעולות שראוי שיופעלו בכל מעלה ומעלה, לפי שהיא לא תודיע אלא הכוללים, כמו שהגדרים אינם אלא לדברים הכוללים.
הצו הקטגורי
מוסכם על פי רוב הפרשנים כי האתיקה הקאנטיאנית מבוססת על רעיון החובה ועל מושג 'הצו הקטגורי' ("הציווי המוחלט", בלעז: "האימפרטיב הקטיגורי"). הצו הקטגורי דורש מהאדם ליצור אוניברסליזציה של פעולותיו: "עשה מעשיך רק על פי אותו הכלל המעשי אשר, בקבלך אותו, תוכל לרצות גם כן כי יהיה לחוק כללי" כלומר, הצו דורש שהעקרון שנובע מפעולת האדם יהיה עקרון מנחה לכל "יש ראציונאלי", לכל אדם היכול לנהוג בתבונה.
במילים פשוטות יותר ניתן לומר שעל פי עקרון זה צריך האדם לשאול את עצמו לפני כל מעשה 'ומה אם כולם היו נוהגים באותה דרך?' - הצו הקטגורי מחייב את האדם להסתכל על עצמו כמחוקק "מוסרי" גם לשאר בני האדם. ציווי זה מכונה 'ציווי מוחלט'. ציוויים בנושאים אחרים הם מותנים - הם תלויים במטרה שברצונך להשיג. הציווי המוחלט אינו תלוי בדבר אלא בעצם רעיון הציווי ולכן, לדעת קאנט, הוא ציווי מוסרי לכל בעל תבונה.
נוסח זה של הצו הקטגורי (שכונה נוסח "החוק הכללי") הוא רק אחד מחמישה נוסחים שהציע קאנט לצו זה. הנוסחים הנוספים שטבע קאנט לציוויו כונו "חוק הטבע", "האוטונומיה", "האדם כתכלית" ו"ממלכת התכליות".
כי הפרטי אין לו גדר, כן הפעולות הפרטיות אי אפשר שתגביל אותם הדת הנימוסית; וזה, כי אריסטו בספר המידות יזכיר תמיד בכל המעלות, שראוי שיופעלו כמו שראוי ובעת הראוי ובמקום הראוי, ולא יבאר איזה היא העת הראוי, ולא המקום הראוי. וההשערה הזאת אין ספק שאינה מסורה לכל אדם.
ונמצא אותו אומר במקומות רבים מספר המידות, שהפעולות הפרטיות ראוי שישוערו, והוא לא ביאר ההשערה בהם, נראה שדעתו לומר שהשערה הזאת היא לזולתו.
, כמה שנים לאחר פרסומו חיבורו הגדול, "מחקרים לוגיים" (1900-1901), הגיע הוסרל להחלטה שעל מנת לחקור את מבנה התודעה, יש להבדיל בין פעולה של התודעה (ה"נואסיס") לבין התופעה שכלפיה היא מכוונת (ה"נואמטה"). ידע לגבי המהות של דברים יהיה אפשרי רק על ידי חוסר התבססות על כל ההנחות של הקיום של העולם החיצוני. לתהליך זו הוא קרא "אפוכה". מושגים חדשים אלה הביאו לפרסום ה"רעיונות" ב-1913, שם הם הוזכרו לראשונה, ולתוכנית להוצאה שנייה של ה"חקירות הלוגיות".
מה"רעיונות" והלאה, הוסרל התמקד במבנים האידאלים, המהותיים של התודעה. השאלה המטפיזית שפילוסופים מסוימים העמידו לגבי קיום של דברים "אמיתיים" (כלומר, האם יש ביסוס אמיתי לתחושה שלנו של העולם) לא הייתה בעלת עניין רב להוסרל. הוסרל הציע, כי העולם של האובייקטים והכוונות (האופנים השונים שאנו מכווינים את עצמנו כלפי דברים) מומשג בדרך כלל ב"יחס טבעי", שמאופיין באמונה כי לחפצים עצמם יש תכונות מסוימות ושכאשר אנו רואים את החפצים אנו מבינים אותם. הוסרל הציע צורה חדשה להסתכל על דברים, פנומנולוגית, שבה בוחנים כיצד אנו, באופנים השונים שהכוונה שלנו מכוונת אליהם, "מרכיבים" אותם (בניגוד ל"יוצרים" אותם). בגישה הפנומנולוגית, האובייקט אינו דבר חיצוני שבעצמו מספק אינדיקטורים של מה הוא (כפי שמקובל במדעי הטבע), אלא הוא צביר של היבטים תפיסתיים ופונקציונליים שמקובצים יחד תחת הרעיון של אובייקט הוא טיפוס מסוים. התפיסה של חפצים כדברים אמיתיים מקובלת על ידי הפנומנולוגיה, אך היא מוגדרת כצורה שבה אנו רואים את החפצים, ולא כמאפיין מהותי של החפץ. כלומר, אין שום דבר במציאות ובממשיות של החפץ שמייחד את החפץ הזה באופן שבו אנו רואים אותו - אם כי אנו בדרך כלל מייחסים את ההבדלים בין החפצים להבדלים אמיתיים ביניהם, כגון צבע.
בחיבור "פילוסופיה כמדע חמור" (Philosophie als strenge Wissenschaft), אשר התפרסם בכתב עת בשנת 1911, מסביר הוסרל את גישתו הפנומנולוגית אל האובייקט. עבור הוסרל מהווה האובייקט סמן של מהות (אימננטיות) בתוך המציאות. הופעתו של האובייקט כ"תופעה" במרחבו של המתבונן נתפשת כ"חוויה" או אירוע אשר משמעותו המלאה מתגלה רק ברפלקציה. ההתגלותו של האובייקט במהותו היינה מנותקת מן התפיסה הגופנית של המתבונן כיוון שלאובייקט "יש לו הוראה" המאפשרת את ההתכוונות כלפיו. [1] הטבע בעיני הוסרל טמון בראיית מהותן של התופעות המתגלות. תופעות אלו הן כל כך יומיומיות עד שבעיניו של המתבונן נשכח כי אלו הן המהות האמיתית. הפנומנולוגיה כשיטה פילוסופית כוללת תעזור לצופה הבין את אותן מהויות. "אם התופעות בתורת כאלה אינן טבע", כותב הוסרל, "הרי יש להן מהותהניתנת לתפיסה בראייה בלתי אמצעית ולתפיסה תואמת" [2] לשם פיענוח התופעות עלינו להשתמש במשמעויות, במילים ובמושגים "המוכרחות להיות נפרעות במזומנים - כביכול בראיית מהויות". [3]
בתקופה מאוחרת יותר, הוסרל החל לעסוק בנושאים המסובכים של אינטרסובייקטיביות (ובמיוחד, כיצד התקשורת בין אנשים על חפץ מדברת על אותו חפץ אידאלי), וניסה שיטות חדשות על מנת להסביר לקוראיו את החשיבות של הפנומנולוגיה למחקר מדעי (ובמיוחד לפסיכולוגיה). ה"משבר של המדעים האירופאיים" הוא החיבור הלא גמור של הוסרל שעוסק בצורה הישירה ביותר בסוגיות אלו
ואין ספק שאם היה מחוק האדם מצד שהוא אדם לדעת ההשערה הזאת, היה אריסטו מדבר בה בלי ספק,. והיא ההשערה האלוהית. אבל בעבור שאין מטבע האדם לעמוד על זה מעצמו, הניח אותה לזולתו
ועל כן נמצא אותו מדבר במעלות דרך כלל, כי הוא יאמר ביראת חטא, שהיא מידה אמצעית בין התענוג במאכל והמשתה והמשגל ושאר התענוגים, ובין הפרישות יותר מדאי. ובעלי הנימוסים האנושיים יאמרו שיבעל כפי מה שראוי ועם מי שהיה ראוי, אבל אין בידם לפרש זה.
והדת האלוהית תפרש שהבעילה כפי מה שראוי - הוא להקים זרע לקיום המין, ועם מי שראוי -היא האשה המיוחדת, ותאסור קצת הנשים שאינם ראויות שייחדם אליו, ושהעת הראויה הוא שתהיה האשה טהורה, ולא בשעת וסתה או סמוך לוסתה.
וכן הדת האלוהית תאסור קצת המאכלים ותתיר קצתם, ותאסור שתיית היין בבואו לעבוד עבודה או להתפלל, ותבואר שהפרישות יותר מדאי איננו ראוי, כמו שביארו רז"ל על וכפר עליו מאשר חטא על הנפש (במדבר ו') וכי על איזו נפש חטא? אלא שציער עצמו מן היין.
וכן בעלי הנימוסים האנושיים שבחו הגיבורה, ויאמרו שאין ראוי לאדם למסור עצמו לסכנות אלא בעת שהמוות נבחר לו מחיים, ואין בידם להגביל העת ההיא. והתורה האלוהית תבואר, שהעת ההיא הוא כשיתקדש שם שמים על ידו כחנניה מישאל ועזריה, או להלחם עם עובדי עבודה זרה להשמידם ולמחוק את שמם מתחת השמים.
וכן הרחמנות והאכזריות לא יוכל הנימוס האנושי לשער אי זה ראוי ואי זה מרוחק, ותבואר הדת האלוהית שהאכזריות תהיה על הכופרים והמינים והעוברים על הדת, שראוי לייסרם במלקות או במיתה, כל אחד לפי מה שהגבילה התורה ממרדו, ושהרחמנות ראוי שיהיה על המאמינים ועל הדלים והאומללים בפנים שונים.
כי יש מי שראוי לתת לו מתנת חנם, ויש שראוי לתת לו דרך הלוואה ולהעיר שאין ראוי לתפוס הדרך האחד בלבד אמר המשורר: טוב איש חונן ומלווה יכלכל דבריו במשפט (תהלים קי"ב). אמר "חונן" על הצדקה לעני הלוקח מתנת חנם ו"מלוה" על מי שאינו רוצה ליקח אלא דרך הלוואה. ואמר שמי שהוא עושה שתי אלה, הוא מכלכל דבריו במשפט, ואמר עליו: כי לעולם לא ימוט לזכר עולם יהיה צדיק, לפי שהוא מהנה לכל האנשים אם דרך חנינה ומתנה ואם דרך הלוואה, מה שאין בכוח הנימוס האנושי לשער דבר מן הפעולות הפרטיות כאלו, ולזה יהיה המתנהג על פיו הולך בחושך, ולא ידע אי זה אילו הן הפעולות הפרטיות שראוי שיפעל, ולא ידע דרך זו ילך.
אבל מצוות השם היא ברה כחמה ומאירת עיניים (שם י"ט) להאיר למתנהגים בה את הדרך ילכו בה, ואת המעשה אשר יעשון.\=\המשפט הקנוני הוא שיטת המשפט העיקרית שהייתה נהוגה בארצות אירופה השונות, ובמיוחד במרכז אירופה ובמערבה (למעט אנגליה). השיטה מבוססת על כללים דתיים קתוליים. השפעתם ניכרת עד היום גם בחוקים המודרניים של ארצות אירופה כמו צרפת, איטליה, גרמניה ועוד.
המשפט הקנוני הוא החוק הכנסייתי של הכנסייה הרומית הקתולית. הוא פותח על ידי הכנסייה הקתולית עצמה על מנת לווסת ולשלוט בזכויות ובחובות של חבריה. כמו שה-civil law היה החוק האזרחי וקושר ישירות לסמכות הקיסר, החוק הקנוני היה החוק הרוחני וקושר ישירות לסמכות האפיפיור. לכל אחד מסוגי המשפט היה תחום שונה משלו, ומערכת בתי המשפט הייתה נפרדת: מערכת אזרחית ומערכת קנונית. בחלק מתחומי השיפוט הייתה מגמה של חפיפה. לפני הרפורמציה היה נהוג שלבתי משפט קנוניים הייתה סמכות שפיטה של מקרים אזרחיים, בעיקר בענייני משפחה וירושה, ואפילו היה בסמכותם לשפוט בסוגים מסוימים של פשעים.
המשפט הקנוני השפיע על המשפט הרומי שהתקבל באירופה על ידי כך שנאספו כתבים רבים על המשפט הקנוני, ובעת תחיית ההשכלה באיטליה, שם הייתה האוניברסיטה הראשונה, כבר היה הרבה חומר מסודר ללימודים של המשפט הקנוני. לכן למדו אותו באוניברסיטאות באיטליה במקביל ללימוד המשפט האזרחי הרומי, ותעודת הסיום של האוניברסיטאות הייתה דוקטור בשני סוגי המשפט: civil law + canon law, התואר נקרא: juris utriusque doctor = JUD, והוא עדיין מוענק בחלק מהאוניברסיטאות בעולם המשפט האזרחי. היות שלמדו אותם יחד, הייתה נטייה של סוגי המשפט להשפיע זה על זה, ושניהם יחד עזרו ליצור את המשפט הנוהג והמקובל = ה-jus commune שהתקבל במדינות אירופה. המשפט הקנוני השפיע על ה-jus commune בעיקר בתחומים של משפחה וירושה, שהיו גם חלק מהחוק האזרחי הרומי, וכן על המשפט הפלילי. עד השלב בו נשללה מבתי המשפט הקנוניים סמכותם לדון במשפט אזרחי, הרבה עקרונות והליכים שלהם אומצו על ידי בתי המשפט האזרחיים שיישמו אותם בעצמם.
לשיטת משפט זו הייתה השפעה מסוימת גם על הדין האנגלי, דרך צינור הקליטה שנקרא "דיני היושר", שנקלט על ידי הלורד צ'נסלור והיה מבוסס על כללי צדק טבעיים\-\\כופהכופה בתאולוגיה ובלמדנות המוסלמית
וואל חאלאק מציין שבהשוואה למדינה וכן לסוריה, בעיראק לא הייתה אוכלוסייה מוסלמית באופן רציף מזמנו של הנביא. לפיכך, לא ניתן היה להסתמך על מנהגי הקהילה (עמאל). במקום זה, העיראקים הסתמכו על חברי הנביא שהתיישבו שם, ועל הסיעות מהחיג'אז שכיבדו יותר מהאחרות. מייסד ראשוני של הסונה, אבו חניפה, היה כופי שתמך במרד של זייד בשנות ה-30 של המאה ה-8; והאסכולה השיפוטית שלו התמסדה והומשכה על ידי כופים אחרים, כמו אל-שאייבני, שגם הגנו עליה מפני אסכולות אחרות (כמו המליכים).
ה"טקבט" של שירזי, חיבור ביוגרפי קדום שמוקדש למשפטנים, התייחס ל84 "דמויות מתנשאות" של המשפט האיסלאמי; מתוכם 20 הגיעו מכופה. לפיכך היא הייתה מרכז שרק מדינה עלתה עליו (22), אם כי בצרה הגיעה למקום קרוב (17). כופים יכלו לטעון שהחברים החשובים ביותר של הנביא הגיעו משם: לא רק אבן אבו וואקס, אבו מוסה ועלי, אלא קם עבד אללה אבן מסעוד, סלמן הפרסי, עמאר אבן יאסיר, וחוצייפה אבן יאמאן. מבין המשפטנים לפני אבו חניפה, חלאק מציין את סעיד אבן ג'ובאייר, איברהים אל-נקהיי, וחמאוד אבן אבי סוליימן; ומחשיב את אמיר אל-שאבי לחלוץ במדע התקדים המשפטי.
בנוסף, אימאמים שיעים כמו מוחמד אל-באקר ובנו ג'עפר א-צאדק החליטו החלטות ממדינה שתרמו לחוק של כופה; ועד היום החוק השיעי הולך אחר הדוגמה שלהם. אבו חניפה גם כן למד מאל-באקר ובמיוחד מא-צאדק. כתוצאה מכך, למרות שהאסכולה החניפית היא סונית מבחינת עקרונותיה, הרי שבמונחים מעשיים החוק החניפי קרוב יותר לחוק האימאמי (השיעי) מאשר לאסכולות שהיו מבוססות במדינה - המאליכית, השאפעית וזו של אבן-חנבאל.
כופה הייתה גם בין המרכזים הראשונים של פרשנות הקוראן, שהכופיים ייחסו למוג'היד (עד שהוא ברח למכה ב-702). משם גם הגיעו מסורות רבות של החדית'; במאה התשיעית, יחיא אבן עבד אל חמיד אל הימאני צירף מחדית'ים רבים אלה מוסנאד.
בשל ההתנגדות הכופית לדמשק (בירת האומאיים), להיסטוריונים הכופיים הייתה שיטה משלהם בהיסטוריה האומאיית. ההיסטוריון אבו מיחנאף אל אזדי (מת 774) צירף את חיבוריהם להיסטוריה נגדית, שנעשתה פופולרית תחת שלטונו של בית עבאס. היסטוריה זו לא שרדה עד היום, אך היסטוריונים מאוחרים כמו טאבארי ציטטו ממנה רבות.
כופה היא גם המקום בו הכתב הכופי התפתח, סוג הכתב הערבי המוקדם ביותר. כפי שהמלומד בן אל-קאלקאשנדי טען, "הכתב הערבי הוא זה שהיום ידוע ככופי. ממנו התפתחו כל הכתבים האחרים". מקורו של הכתב הכופי מאחד מארבעת הכתבים הערביים הקדם-איסלאמיים, זה הקרוי אל-חירי. הסופר המפורסם של הכיתאב אל-פירהיסט, אינדקס של ספרים ערביים, אבן אל-נאדים (מת בערך 999), היה הראשון שהשתמש במלה "כופי" ככינוי לכתב זה\\===השלישי.3]שלא תוכל להגביל פרטי הפעולות
שראוי שיופעלו בכל מעלה ומעלה ,לפי שהיא לא תודיע אלא הכוללים
כמו שהגדרים אינם אלא לדברים הכוללים כי הפרטי אין לו גדר כן
הפעולות הפרטיות אי אפשר שתגביל אותם החוקה הנימוסית ומסיבה זאת נשתמש בדיונים העוסקים בסוגיות מעין אלו בדנוטטיבי
בדנוטציה הזיהוי התרבותי של הביטוי הלשוני (או של העצם המסומן) הנו ברור וחד משמעי. כומר שייך לספירה הדתית הנוצרית, וכמעט באופן בלעדי אליו, ובזה הוא מנוגד לקונוטציה. הדנוטציה רומזת אך ורק לעולמה שלה, ואינו מצביע לעולמות אחרים ולרבדים נוספים. הקרבת קרבן היא דנוטציה כאשר מדובר בכבש המוקרב על המזבח. הביטוי מצוי כאן בספירה התרבותית המקורית שלו. אם הביטוי תעבור לספירה תרבותית אחרת או חדשה דבר זה משתנה, והקורבן ישנה משמעות ויהפוך לנתינה, ולנכונות לוויתור, אבל הוא יגרור עמו משהו מן המשמעות הישנה. לעומת הביטויים הסימבולי והאלגורי, הדנוטטיבי הוא הביטוי הישיר, האמירה החשופה שאינה משתמשת במילה משאלת המסתירה את המובן או את המשמעות, והוא מתגלה כעירום שאינו מסתיר דבר. לכן המשמע הדנוטטיבי הוא המשמע המילוני הפשוט כגון "חוף" שהוא שפת הנהר או שפת הים, או כחומה, שהיא קיר גדול וחזק, או דגל שהוא נס, או יריעה של בד בעל צבעים המשמש כסמל לרעיונות של קבוצת בני אדם. הואיל והכיסוי (או הלבוש) הנו תוצר של ההתפתחות התרבותית, מתברר שהעירום דומה למה שאנו נוהגים לכנות "טרום תרבותי" או "פרימיטיבי". כאשר העיצוב או התיאור חשופים ומשתמשים בביטוי בוטה ובטון בוטה, בביטוי מחוספס וגס, מאבדים הטקסט או התופעה את עדינותם ואת נעימותם והופכים פורנוגרפיים חסרי כל ריסון. הפורנוגרפיה היא דרך עיצוב ישיר ובוטה שאין בה מקום לא לעידון, לא לריסון, לא להסתרת המכוער והדוחה ולא להגשתו בעטיפה מעודנת. לכן דרך עיצוב זו לא התייחדה לארוטי בלבד, והיא יכלה לשמש כל נושא וכל תכן אנושי של חיינו.וכו'===
[החוקה הנימוסית ארעית]
ה\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, להיות מסדרה בן אדם אי אפשר לו שישער הנאה והמגונה בכל הזמנים, כי אי אפשר שישתנה המפורסם בעת מה, וישוב הנאה מגונה והמגונה נאה. רלטיביזם מול אוניברסליזם
הבחנה נוספת הנהוגה בין תורות מוסר היא בתשובתן לשאלה - האם המוסר הוא אחיד לכלל בני האדם באשר הם (אוניברסליזם) או שמא חוקי המוסר משתנים בין תרבויות ולאורך ההיסטוריה, או אפילו בהתאם לאדם ספציפי (רלטיביזם).
הרלטיביסטים (המיוצגים בימינו בעיקר על ידי הפוסט מודרניסטים) טוענים כנגד האוניברסליסטים כי אין ביכולתם לבסס את הקריטריונים המוסריים האוניברסליים באופן מניח את הדעת - אין בנמצא קריטריון החיצוני לחברה היכול לשמש לשיפוט מוסרי. (טיעון זה תקף, כמובן, רק אל מול תורות מוסר חילוניות. לתורות מוסר דתיות יש קריטריון העליון לחברה - האל).
האוניברסליסטים, מצדם, טוענים כי מוסר רלטיביסטי מוביל לחוסר מוסר - מוסר של חברה מסוימת ניתן לצמצום למוסר של תת-חברות קטנות יותר ויותר, עד שמגיעים לרמת האדם הבודד - ומוסר אינו יכול להיות רלוונטי לאדם אחד בלבד.
כמו שנמצא לקין והבל והדורות הראשונים שנשואי האחות לא היה אצלם מגונה, ואפילו בימי אברהם, כמו שאמר לאבימלך כשהיה מתנצל ממנו, וגם אמנה אחותי בת אבי היא אך לא בת אמי, ואח"כ שב מגונה, ולזה אי אפשר שתהיה היראה הנקנית מן המגונה אשר יבוא בחוקה הנימוסית נצחית, כי תשתנה בהשתנות הזמנים, אבל הדת האלוהית להיות משוערת מן החכמה האלוהית, תבואר הנאה והמגונה בכל הזמנים.
ולזה אי אפשר שתהיה היראה הנקנית מן המגונה, אשר יבוא בחוקה הנימוסית - נצחית. כי תשתנה בהשתנות הזמנים. אבל הדת האלוהית, להיותה משוערת מן החכמה האלוהית, תבאר הנאה והמגונה בכל הזמנים, ולזה תהיה היראה הנקנית מן המגונה אשר בא בה, לא יכנס בה שינוי והפסד, כי היא נקיה מכל סיג וחלאה.
ומזה הצד אפשר שתתקיים לעד ככסף הנקי מכל סיג, כמאמר המשורר: אמרות ה' אמרות טהורות כסף צרוף בעליל לארץ מזוקק שבעתים (שם י"ב).
וביאורו, כי הכסף המזויף הנעשה במלאכת האלקימי"א יש ממנו שאם יותך פעם אחת לא תתגלה רעתו, אבל אם יותך שנית תתגלה רעתו, ויש שיסבול ב' התכות ויש שיסבול ג' או ד' או ה' ובסוף תתגלה רעתו, ויש שלא תתגלה רעתו כשיותך בכור, ואם יותך במעבה האדמה - תתגלה רעתו. והכסף הצרוף במעבה האדמה המזוקק פעמים הרבה, הוא נקי מכל זיוף וסיג וחלאה, שאי אפשר שישתנה אח"כ, ואפילו יותך פעמים הרבה.
ולזה תיאר אמרות ה' בשהם טהורות ככסף הנקי הצרוף בעליל לארץ, שהוא במקום מגולה במעבה האדמה, מזוקק שבעתיים שאין בו חשש שום זיוף. וכן היראה הנקנית מן המגונה שבא בתורה היא טהורה עומדת לעד, (שם י"ט) לפי שלא ייפול בה השינוי וההפסד הנופל בנימוסית.\=\המשפט הקונטיננטלי המקור הקדום ביותר הידוע כיום למשפט הקונטיננטלי הוא שנים עשר הלוחות. החוקים באו כתוצאה של מחלוקת בין הפלבאיים והפטריקים שבעקבותם החליטו לקבוע את הכללים המחיבים את שני המעמדות. החוק נעלם, אך הוא נלמד מטקסטים אחרים, והוא מהווה את ראשית המשפט הקונטיננטלי
פטריקים (לטינית, patricii) הוא שמה של שכבה חברתית ברומא העתיקה. בתקופת האימפריה הרומית המאוחרת שימש המונח לתיאור תואר מיוחד, פטריקיוס (patricius), של בכיר בחצר המלכותית. המילה פטריקיוס מבוססת בחלקה על המילה הלטינית pater, שמשמעה אב.
בראשית הרפובליקה הרומית היו הפטריקים קבוצה שלטת בעלת מעמד מורש בעיר המדינה. כל מגיסטראטות היו אסורות לפלבס, הפלבאים. נישואים בין פטריקים לפלבאים נאסרו אף הם. למרות זאת ישנה סברה לפיה התקיימה תופעה של מעבר של פטריקים צעירים לשורות הפלבס ברפובליקה הקדומה מתוך תקווה שכפלבאים יהיו להם סיכוי גדול יותר לכהן במגיסטראטות הפלבאיות וזה בניגוד למגיסטראטות הרגילות שהיו מעטות יותר ושמורות לאנשים בגיל מבוגר יחסית[1].
לא ידוע על מקור החלוקה בין פלבס לפטריקים, לפי תאוריה אחת מקור החלוקה הוא בימי המלוכה כאשר הפטריקים היו המשפחות שבניהם היו חברי הסנאט מאידך לפי תאוריה אחרת החלוקה נוצרה עם יסוד הרפבוליקה כאשר חברי הסנאט ייסדו לעצמם מונופול שלטוני על המדינה.
עם הזמן הגיעו הפטריקים לידי התנגשות עם הפלבס ואט-אט נכפו הפטריקים לוותר על זכויות היתר המעמדיות שלהם. בשנת 494 לפנה"ס, נוצרה משרת טריבון הפלבס כדי להבטיח את זכויות הפלבאים ועל הפטריקים נאסר לכהן במשרה זו. ב-367 לפנה"ס נפתחו כל המשרות למועמדים פלבאים, וחשיבות ההבחנה בין פטריקים לפלבאים החלה להתפוגג. נוסף על כך, בגלל שהמעמד הפטריקי היה מורש בלבד, לא נוצרו משפחות פטריקיות חדשות, ומספרן הלך והצטמצם.
כבר בתקופת הרפובליקה התיכונה הרומית, במאה השנייה לפנה"ס, הפכו משפחות פלבאיות אמידות לחלק בלתי-נפרד מהאליטה הרומית החדשה, הנוביליטאס, והיתרונות שהציעה הפטריקיות לא חרגו מעבר לתוספת יוקרה וכהונה במספר משרות דתיות שהחשוב
וסופם עדינים,
ושהם מגיעים אל מושג אחרון2 שלא יהא אחריו מושג אחר,
ושהאדם מתרומם בידיעותיו ממצב למצב,
וכל דרגה שמגיע אליה היא בהחלט תהיה יותר עדינה ודקה מן הדרגה שלפניה,
עד שתהא הדרגה האחרונה העדינה והדקה שבכל המושגים.
וכאשר יגיע אליה האדם כפי אותה הדקות, הרי זהו מה שבקש, ואסור לו שיבקש להשיגה באופן גס3, כי אם יחשוב על כך,4 הרי הוא חושב לחזור אל המושג הראשון אשר ממנו החל, או השני אשר אליו הגיע שני, ונוסף למה שהוא עושה עול ורשע לשלבי המדע,5 הרי כל מה שהוא תופש בגסות במושג האחרון, הרי הוא למעשה מבטל את עיונו6, ואף מבטל את ידיעתו, וחוזר לאי ידיעתו בו.
וראוי שאבאר מנין אמרתי ששת הדברים הללו, ואחרי כן אזכיר את הסיבה אשר הביאתני להקדימן בתחילת מאמר זה.
ואבאר תחלה כי ראשית המדעים גסים.
ואומר, מפני שהם מתחילים מן המוחש, וכל דבר שהחוש משיגו הוא הדבר הכללי אשר אין בו יתרון לבני אדם זה על זה, שיהא אחד מהם גדול מן השני, ואף אין להם בו יתרון על הבהמות, לפי שאנו מוצאים אותם7 חשים בראותם ושמעם כמו שהם8 חשים. ודבר אשר שווה בו הבהמה לאדם - לא יתכן שיהא דבר יותר גס ממנו.
וכאשר יעמוד האדם על הדבר הזה המוחש, וידע שהוא גוף, יראה בעדינות שכלו שיש בו מקרים9. והוא כאשר רואה אותו עתים משחיר עתים מלבין, עתים מתחמם ועתים מצטנן.
ואחר כך יוסיף להעמיק וימצא שיש בו עניין מושגי עניין הכמות, והוא בידיעתו עניין אורך ורוחב ועומק10.
וכאשר יוסיף לדייק ימצא שיש בו עניין השייך לתנוחתו, מושג המקום, והוא מפגשו11.
ואחר כך ימשיך עם דקות עיונו ימצא שיש בו עניין צמוד לו, מושג הזמן, והוא קיומו12.
ועל דרך זו לא יחדל לדקדק ולחקור כשהוא צועד עם תבונתו והבחנתו, עד אשר יגיע אל סוף מה שהוא יכול להשיג.
ויהיה אותו האחרון העדין מכל מה שהושג לו, כמו שהיה הראשון הגס מכל מה שהושג לו.
ומכאן החלטתי כי סוף המדעים13 הוא העדין שבהם.
[האדם מתרומם מתפיסה לתפיסה]
ואמרתי, כי האדם מתרומם ממושג למושג, עד שיגיע למושג שאין מושג אחריו מחמת שלוש סיבות:
האחת לפי האדם. כיון שהוא גוף מוגבל ויש לו תכלית, הכרחי14 שיהא לכל כוחותיו תכלית, וכוח המדע הוא אחד מהם, וכפי שאמרתי בשמים, שזמן15 קיומה הכרחי שיהא לו תכלית16.
והשנית, כי המדע אינו מסתכם לאדם אלא מפני שיש לו סוף, ואם יחשוב שאין לו תכלית, יבטל סכומו17, וכאשר יבטל זה יבטל שידעהו שום אדם.
והשלישית, כי היסוד אשר ממנו מסתעפים18 כל המדעים כלומר החוש, יש לו תכלה בלי ספק.19 ולא יתכן שיהא מה שמסתעף ממנו אין לו תכלית, כי אז תשתנה התולדה מן העיקר.
ואמרתי כי האדם מתרומם בהם ממצב למצב, כי לכל המדעים יש יסוד שהם מסתעפים ממנו, ואין לסכלות יסוד שתסתעף ממנו, כי אין הסכלות אלא העדר המדע בלבד, כמו שבארנו בעניין החושך20 שהוא העדר האור, ולא הפכו. וכמו שהוכחנו שם, כי החושך אילו היה היפך האור, לא היה נהפך האוויר החשוך ונעשה אור.
כך נאמר כאן, כי אלו הייתה הסכלות יסוד כמדעים, לא יתכן שייהפך הסכל יודע, אלא היו הידיעה והסכלות נקבצים בחלק אחד, והיו מונעים זה את זה21. ומכאן אמרתי שהאדם מתרומם במדעים ממצב למצב, מפני שהוא מתפתח מיסוד ומסתעף. ולא יתכן להתרומם בסכלות ממצב למצב, לפי שאין בסכלות דרגות ללכת בהן, אלא היא הזנחת ידיעת דבר אחרי דבר והעדרו.
ואמרתי עוד, שתהיה הדרגה האחרונה22 הדקה והעדינה מן הכל.
[דוגמה: מדוע יורד שלג?]
כפי שאנו רואים שהשלג יורד ממקור23 האויר ונראה לנו כאבנים, וכאשר אנו חוקרים היטב אז נדע שהוא מן המים.
וכאשר נעדן את המחשבה יותר, נדע שאותם המים לא עלו אלא דרך התאדות והתאבכות, ואז ידענו שתחילתם אדים.
וכאשר נעמיק עוד נאמר, מוכרח שיהא לאותו האד סיבה המעלה אותו.
הנה נתבאר כי הסיבה המושגת לנו באחרונה היא יותר עדינה מן האד, שהוא יותר עדין מן המים, שהוא יותר עדין מן השלג.
ווו היא הסיבה העדינה אשר אליה התכוון האדם והגיע.
ואמרתי: כי מי שביקש שיהיו סוף ידיעותיו24 כראשיתן, עושה להן עוול, כמו שביארתי מחוקיהם ודרגותיהן25.
ואמרתי: ואף מפסיד הוא את ידיעותיו26 וחוזר בו מדרישתו27.
כמי שחייב את עצמו שתהא הסיבה המעלה את האד מן הארץ - שלג, כמו השלג אשר חקר בו תחילה, שכבר איבד מבוקשו. לפי שאם כל חקירתו הוא השלג, הרי השלג כבר הושג לו בלי חקירה.28
ואם לא פירש דרישתו שיהא שלג או מים, אלא אמר רצוני לראותו, ואם לאו איני מקבלו29, הרי הוא אומר 'אני דורשו שלג או מים או אד', אלא שדרש זאת בלשון שאינו כלשון הראשון,30, כי לא יתכן לראות בכל העניינים הללו אלא דברים אלו31.
ואם הוא ישוב לבטל סבת האד בגלל שלא הושג לו בראייה32 ואמר שאין זו סיבה, הרי הוא מבטל עניין שכבר הושג לו, בגלל דרישת שווא או דעה נפסדת.
[מדוע הובא נושא זה כאן?]
והואיל וכבר השלמתי ביאורים אלו, ראוי שאבאר את הסיבה אשר הביאה אותי להקדימם כאן.
ואומר: כאשר הגעתי לעניין , ראיתי אנשים דוחים דבר זה מטעם שהם לא ראוהו,
ואחרים מחמת עמקותו ועומק עניינו ודקותו מכל דק,ובהקדמה זו יתבאר ענין הצורך לעוסקים בפארדיגמת המשפט הנבדל אל האליגוריה והמשל ,כחלק ממערכת המשפט הנבדל,בבואם לעסוק בחלקו הפסיקתי מן ההיבט המשפטי ועניין זה יתבאר בסוף מאמר זה.ונפתח במה שהקדמנו כי במושכל ראשון הנה .מבואר שראוי שימצא לכל הקיבוץ אשר במדינה או לכל הקיבוץ אשר במחוז אחד, או באקלים אחד, או לכלל האנשים אשר בכל העולם, סידור מה בו יתנהגו לשמור היושר בשילוח ולהסיר העוול, כדי שלא יתקוטטו האנשים בהתחברם יחד מתוך העסק והמשא והמתן אשר ביניהם. והסידור הזה יכלול על השמירה מן הרציחה והגנבה והגזל ודומיהן. ובכלל כל מה שישמור הקיבוץ המדיני, וייתן אותו אל שיחיו האנשים באופן נאות תפיסתו של לוק בנוגע ל"מצב הטבעי של בני-האדם" (שמוצגת בפרק ב' של "על הממשל המדיני") מנוגדת לראייתו של בן-תקופתו תומאס הובס. בניגוד להובס, טען לוק כי לאדם שנמצא במצב הטבעי יש זכויות. כשאדם עובר ממצב הטבע למצב המדיני-חברתי הוא מוותר על חלק מזכויות אלה לטובת הריבון. כל תפקידה של המדינה הוא להגן על זכויות אלה. ברגע שנפגע עקרון זה, נפגעת מהות קיום המדינה וזכות קיומה. לוק טען שבמצב חברתי בני האדם יסייעו האחד לשני, ובנוסף (שוב, בניגוד להובס), שאדם מטבעו הוא טוב. לפיכך העלה לוק את השאלה: "מדוע יש לקיים מדינה?". תשובתו היא שתמיד יהיו יחידים שינסו לפגוע בזכויות האחר, ולכן יש צורך בשלטון מדיני.
לוק קרא לאמנה חברתית בין בני האדם. כל אדם מתחייב להישמע לשליט כל עוד זה שומר על זכויותיו הבסיסיות - הזכות לחיים, הזכות לחירות משעבוד והזכות לקניין. תכלית השלטון - הגנה על זכויות האזרחים. לפי לוק, אם המלך איננו ממלא את ההסכם ומביא לדיכוי, יש זכות לצאת נגדו ולסלקו. בכך ייצג לוק את הרעיון של המונרכיה החוקתית. הובס, מנגד, חשש להחליף את השלטון, כדי שלא לגרום מלחמת כל בכל. לוק שאף לפרק את המדינה ולהביא לסדר חברתי חדש, שאינו מושלם, אך שואף לטוב. בראייתו, מקור סמכות השלטון הוא הסכמת האזרחים. אדם החתום על אמנה כזו כפוף לרצון הרוב, כל זמן שזכויותיו הבסיסיות לעיל אינן נפגעות. לוק מדבר על טובת הכלל אבל מתנגד לפגיעה בזכויות הפרטכדי להגיע לכך.
לוק הבדיל בין שייכות (posession) לקניין (property). העולם במצבו הטבעי "שייך" לכל האנשים במשותף ובאופן שווה, כי כך נתנו אלוהים. קניין , לעומת זאת, הוא רכוש שנקבע על פי חוק המדינה, והוא מחולק ללא שוויון וסדר. מה שהאדם מייצר, משקיע ומרוויח - הוא קניינו. בני-קהילה אחרים שלא ייצרו ולא השקיעו, לא זכאים לחלוק ברווח. זאת משום שלאדם בעלות בלעדית על גופו, ובעבודתו הוא "מערבב משהו משלו" עם העצם הטבעי שהוא מעבד, עד שיש לו זכות בעלות גם עליו. כמובן, שאם אדם מעבד עצם ששייך לאדם אחר, הוא לא מקבל זכות עליו, כי הוא נישל את זולתו מאותה זכות לבעלות. כלומר, התאוריה מצדיקה "שיוך ראשוני" של עצם שלא היה קניין של אף אחד לפני כן. לוק זיהה בעיה בסדר עניינים, בו אדם מסוים יכול לקחת ולהשתלט כרצונו על חלקים מהטבע - הוא מונע מכל אחד אחר לשייך אותו לעצמו באותה צורה. כפתרון, הדגיש לוק שני תנאים לשיוך: ראשית, צריך להשאיר בתחום הטבעי המשותף כמות מספקת של משאבים, שלא נופלים באיכותם; שנית, יש לעשות שימוש פרודוקטיבי ברכוש, וכך ליצור נכסים נוספים שיוכלו לעבור לידי אנשים אחרים.
לוק תמך בהפרדת רשויות לשלוש, במידה רבה בדומה לדגם הפרדת הרשויות שהתפתח מאוחר יותר אצל מונטסקיה. הפרדה זו נועדה על מנת שלא לאפשר שלטון אבסולוטי. עקרון הפרדת הרשויות של לוק:
? רשות מבצעת: רשות שהיא גם שופטת וגם מבצעת בענייני פנים של המדינה.
? רשות מחוקקת: הסמכות ניתנת על ידי הציבור. החוקים שנחקקים נועדים לקביעת חיי הקהילה.
? רשות פדרטיבית: רשות העוסקת בעניינים שמחוץ למדינה.
י פייטרו ואלסנדרו ורי (Verri), כתב מאמרים בכתב העת "Il Caff? " ""The Spectator" ולקח חלק בהקמת "האקדמיה דיי פוניי" Accademia dei Pugni ("בחזרתו למילנו השתתף בקאריה בחוג האחים הרוזנים איל קפה" ("בית הקפה") הבנוי לפי דוגמת העיתון האנגלאקדמיית האגרופים") שבה נידונו בוויכוחים, לעתים סוערים (משם שמה), סוגיות פילוסופיות, פוליטיות וספרותיות. במיוחד תחת השראתו ובעידוד של אלסנדרו ורי, מגן האסירים, החל בקאריה להתעניין במצב המשפט בארצו. למד על הגותם של לוק, הלבציוס, קונדייאק ואחרים. אחרי שכתב מספר מסות בתחום הכלכלה, כולל פמפלט על הרפורמה המוניטרית (1762), פרסם בשנת 1764 את הספר הקצר " על העבירות ועל עונשים ("Dei delitti e delle pene") שבו גינה בחריפות את העינויים ואת עונש המוות כ"ברבריים" אף והגדיר את ההוצאות להורג כ"פשע משפטי". הספר, שמחברו היה רק בן 26, זכה בהצלחה גדולה בכל אירופה ובפרט בצרפת, שם תורגם ב1766. בהמשך תורגם לשפות רבות בהן, אנגלית, גרמנית, ספרדית, הולנדית, פולנית. נהנה מההערכה הנלהבת של הפילוסופים האנציקלופדיסטים, של וולטר ודידרו, והוגים אחרים שהחשיבו אותו כיצירת מופת. ספר זה נחשב הניסוח המתומצת והשיטתי הראשון של עקרונות הענישה הפלילית. בכך הוא בישר את תורתו של פאול פון פוירבך, שניסח את העקרון:nullum crimen, nulla p?na sine lege praevia "אין פשע, אין עונש ללא חוק "
[עריכה]יסודות הגותו
1. שיקולים רציונליים, חילוניים (תוך הרחקת שיקולים רגשיים ודתיים).
2. עקרון התועלתנות לפיו מדיניות השלטון צריכה לשאוף אל "הטוב ביותר למרבית האנשים".
3. התבססות על תורת האמנה החברתית (contractualism) הגורסת כי החברה האנושית מושתתת על אמנה שמטרתה להגן על זכויות הפרט ובו זמנית להבטיח שמירת הסדר והביטחון של חבריה, בקאריה הגדיר את העבירה (delitto) כהפרה של אותה אמנה.
לחברה זכות להגנה עצמית על ידי ענישה ההולמת את העבירה (מידתיות העונש) (proporzionalit?) ולפי עקרון האמנה הקובע כי אין לאיש זכות בעלות על חיי הזולת. חומרת הענישה צריכה להיות מספקת כדי להבטיח את היעדים של ביטחון וסדר. מה שמעבר לכך מאפיין את הרודנות. בקאריה הוא הראשון שדרש את ביטול עונש המוות שלדעתו איננו מונע את הפשעים ואינו מרתיע את הפושעים. הדגיש את חשיבות מניעת העבריינות, כשהגיע למסקנה שחשובה יותר ודאות העונש מאשר חומרתו. (עקרון בו דגל לראשונה האנגלי רוברט פיל). לדעתו, עונש ההוצאה מחוץ לחברה, אל בית הכלא, קשה יותר מעונש המוות. הוא הטיל ספק בכוחה של ההוצאה להורג כגורם מחנך ומרתיע. זאת מפני שזיכרון התמונה הטראומתית, האכזרית, נוטה מסיבות של הגנות פסיכולוגיות להשכח ובעיני הצופים אין קשר ברור בין ההוצאה להורג ולבין זיכרון האשמה, כשהם לא נכחו בדיונים המשפטיים. בספרו, מתייחס בקאריה לערך החינוכי של העונש, זאת בעקבות השקפתו של טומזו קמפנלה שנאסר בעצמו לזמן רב וחקר את הכלא מבפנים. בקאריה מצביע כי בשביל עבריינים קטנים העובדה שהכלא מספק אוכל וקורת גג גורמת לפעמים לאינטרס לבצע עבירות נוספות רק על מנת להיכנס אליו מחדש. הגורם המרתיע יותר אינו דווקא עוצמת העונש אלא אורכו בזמן. על כן דרושים עונשים ודאים וממושכים בזמן. יעילות העונש קשורה גם לביצועו המהיר, קרוב ככל האפשר בזמן לשעת העבירה. עונש המוות יכול להתקבל על הדעת רק במקרים שבהם הבריחה מהמאסר מעמידה בסכנה את ביטחון החברה. הספר "על העבירות ועל העונשים" השפיע רבות על הפילוסוף התועלתני הבריטי ג'רמי בנת'ם ועל תלמידו סמואל רומילי שדגלו בביטול עונש המוות בממלכה המאוחדת. גם בארצות אחרות, עקרונות הענישה של בקאריה עוררו עיניין רב, למשל אצל הקיסרית יקתרינה השנייה אצל קיסר אוסטריהיוזף השני, אצל ג'פרסון וג'ון אדמס ושאר אבות החוקה האמריקאית, והשפיעו על הרפורמות בתחום החוק והמשפט. הדוכסות הגדולה של טוסקנה תחת שרביטו של פייטרו לאופולדו די לורנה הפכה ב 3 בנובמבר 1788 למדינה הראשונה שביטלה את עונש המוות. בקאריה צידד בחופש נשיאת נשק, עקרון שהתקבל בברכה בארצות הברית הצעירות. הוא חשב שאיסור נשיאת הנשק מפלה לרעה ומפקיר את האנשים שומרי חוק.\
\החלק הראשון והנחוץ ביותר של הפילוסופיה הוא השימוש בתורות, כגון שלא לשקר; השני, ההוכחות, כגון: מינלן שאסור לשקר; והשלישי הוא האישור והניתוח של ההוכחות, כגון: מינלן שזוהי הוכחה? מה היא הוכחה, מה מסקנה, מהי סתירה, מהי אמת, מהו שקר? החלק השלישי נחוץ, אפוא, בגלל השני, השני בגלל הראשון; אבל הנחוץ ביותר, ושצריך לעמוד עליו הוא הראשון. אולם אנו רגילים לנהוג להפך: בחלק השלישי אנו מבלים את זמננו, ובו אנו משקיעים את כל התאמצותנו; אך את הראשון אנו מזניחים לגמרי. מפני זה אנו משקרים, אבל ההוכחה לכך, שאסור לשקר מוכנה בידינו.\
החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית בפנים רבים.ומעתה תן דעתך להבין היטב את =שלשת הרבדים המרכיבים את פאראדיגמת המשפט הנבדל=,וכיצד שילוב החוקה ה2 וה3 הפרטית הוא מחוייב המציאות ,גם מפני החוקה הכללית במימד הבינ'ל והבן היטב, וכפי שיתבאר אף אלו החסרונות יצומצמו כפי האפשר וזה הוא חלקו האמצעי של המאמר,
א\האחד הוא מה שאמרנו, כי הנימוסית תתקן פעולות האנשים באופן שיתוקן הקיבוץ המדיני, אבל לא תספיק לתת שלמות בדעות, כמו שנבאר במה שיבוא, כדי שתישאר הנפש אחר המוות. ולזה לא תוכל לשוב לשבת בארץ החיים אשר לוקחה משם, לפי שהיא לא תקיף אלא בנאה ומגונה בלבד. התבונה כיוצרת קידמה
חלק נוסף בהגותו של קאנט הוא השקפתו לגבי התבונה כיוצרת קידמה. קאנט טען כי התבונה היא מהות האדם ומונעת דעות קדומות. עיצוב הפוליטיקה והמשפט על דרך התבונה יביא, לפי קאנט, לפתרון בעיות האנושות. בהמשך הגותו מציג קאנט רעיון שורשי יותר - לדעת קאנט ישנו דפוס תבוני החבוי באנושות וצפוי להובילה אל עבר הקידמה. רעיון זה השפיע על רבים. שני פילוסופים גדולים לאחר תקופתו של קאנט, הגל וקרל מרקס השתמשו, כל אחד בדרכו, ברעיון זה (התבונה כיוצרת קידמה) במסגרת הפילוסופיה שלהם. השקפה זו זכתה במאה ה-20 לביקורת נוקבת בספר החברה הפתוחה ואויביה מאת קרל פופר. פופר, אשר זכה לראות נסיונות להגשים את האידאולוגיה המרקסיסטית, ראה ברעיון זה סכנה לאנושות.
והדת האלוהית תספיק לזה לפי שהיא תכלול השני חלקים שהשלמות האנושי תלוי בהן, והן: המידות והדעות. כי היא תקיף בנאה ובמגונה, ותבחין בין האמת והשקר שהן הדעות, ולזה מה שתיאר אותה דוד בשהיא שלמה, ואמר: תורת ה' תמימה משיבת נפש, (תהלים י"ט ח') כלומר החוקה הנימוסית אינה שלמה, לפי שהיא לא תקיף בדעות האמיתיות, אבל הדת האלוהית היא תמימה, לפי שהיא תכלול שלמות המידות ושלמות הדעות שהם שני החלקים ששלמות הנפש תלויה בהן, ולזה היא משיבת הנפש אל האלוהים אשר נתנה, אל המקום אשר היה שם אהלה בתחילה.\=\ משפט האל - או בלעז אורדאל (Ordeal) שיטה קדומה להכרעה בשאלת אשמתו של אדם. בשיטה זו מסתמכים על הופעת סימן כלשהו, מתוך הנחה שהאל יטה את הופעת הסימן כך שיצביע על האשמים האמיתיים.
בין הדוגמאות החשובות למשפט האל יש לציין את הדו-קרב, שהרי ניצחון של אחד הצדדים בדו-קרב, ודאי שאינו עדות לצדקתו. אולם לפי הרעיון העומד בבסיס משפט האל, ניתן לפרש את תוצאת הקרב כסימן לתמיכת האלוהים בצד המנצח.
בדרך כלל לא הועמד אדם במבחן האל באופן שרירותי, אלא אם היו סיבות לחשוד בו באשמה. המבחן היה כרוך לרוב בסיכון גופני (למשל, הטבעה במים כאשר אלו שיצופו ייחשבו לאשמים).
דוגמה מהתנ"ך למשפט אלוהי נמצאת בדין הסוטה (במדבר ה'). זו שותה את "מי המרים המאררים". אם "צבתה בטנה", סימן הוא לאשמתה. גם כאן, לפחות על פי הפירוש שנתן לפרשה המשפט העברי, אין כל אישה נידונה למבחן כזה, אלא רק זו שהתייחדה עם גבר זר למרות איסורו של בעלה.
לפי חוקי חמורבי, בעלה של אישה הנאשמת בניאוף (האשמה שנתמכת בידי אחרים) יכול לדרוש את העמדתה למבחן הנהר, כלומר מבחן שבו האישה תושלך לנהר.
משפטי אל מסוגים אחרים בוצעו באמצעות מים רותחים או ברזל מלובן שפצעו את הבשר. רק אם הפצע נרפא כעבור כמה ימים סימן שהנאשם יצא זכאי.
השימוש במשפט האל (למעט הדו-קרב) נפסק ב-1215 על פי החלטת הכנסייה.
החוקרים משערים שהאמונה בכך שמבחן האל משקף את האמת יכולה הייתה להועיל לסדר החברתי, גם אם לאמונה זו לא היה כמובן בסיס. האמונה יכולה הייתה להביא להודאה עוד בטרם עמד האדם במבחן.
אריסטו בספרו אתיקה ניקרומקאית (אתיקה מהד' ניקומאכוס, ספר ה, פרקים ז, י א2א, עמ' 16) קובע את מושג "הצדק הטבעי" האוניברסאלי שמקובל על הכול - ישנו משהו משותף כללי וצודק שממנו נובעים החוקים שבני האדם קובעים.
תומאס אקווינס בספרו סומה תאולוגיה (סומה תאולוגיה שאלה 90, א 5, עמ' 27) משלב את מערכת הדת עם תפיסת המשפט הטבעי. אקווינס מבחין בין 4 סוגי חוקים:
חוק נצחי - מתפקד כעיקרון על בדומה לאידיאות של אפלטון.
חוק אלוהי - התגלות.
חוק טבעי - ההשתתפות של האדם במחשבה האלוהית וקבלת כללי התנהגות. לבני האדם יש מספר נטיות שהם מפתחים (להתקיים, לגדול, להתנסות חושית...) והמשפט הטבעי מבוסס על נטיות האדם כיצור רציונלי. האדם מסיק את המשפט הטבעי מתוך התבוננות בטבע.
חוק פוזיטיבי - חוק שחייב להיות מותנה בחוק הטבעי.כיום יש ניסיון להוציא את המשפט הטבעי מהדת ולחבר אותו למוסר האוניברסאלי. המשפט הטבעי מבוסס על חשיבה של האדם על מה שטוב ואין צורך בהוכחה. אם החוק סוטה מהטוב הבסיסי (חיים, ידע, הגיון, דת...) יש לו פחות תוקף מוסרי - הוא לא בטל אך הוא מבוקר על ידי המשפט הטבעי. המשפט הטבעי מפסיק להיות מקור תוקף למשפט הפוזיטיבי והופך להיות כלי פרשני לביקורת על המשפט הפוזיטיבי. הבסיס למשפט הטבעי נלמד מהסכמות משותפות לכלל בני האדם. \=\\אסכולת אל-מדינה,אל-מדינה בתולדות האסלאם
מוחמד, שנחשב באסלאם לגדול הנביאים, נולד בעיר מכה וגדל בה. בעיר מכה הוא גם החל לשאת את נבואותיו. נבואות אלה הן חלק מהקוראן ומכונות "הסורות של מכה". הטפותיו של מוחמד הביאו למתיחות רבה בינו לבין שליטי מכה, עד שבשנת 622 לספירה הוא נאלץ לברוח צפונה, אל העיר ית'רב, היא אל-מדינה. בית'רב היו למוחמד תומכים וחסידים שמכונים "אל-אנצאר". בעיר זו התבסס מוחמד, והחל לגבש את חוקי האסלאם. חוקים אלה נחשבים אף הם לנבואות, הם מהווים חלק מן הקוראן ומכונים: "הסורות של אל-מדינה".
בית'רב ישבו שני שבטים יהודיים גדולים, ויש הסבורים שחוקי האסלאם הראשונים הושפעו מדיני ההלכה שלמד מוחמד בית'רב. דוגמאות לכך הן קביעתו שיש לצום ביום העשירי של החודש הראשון בשנה המוסלמית, וכן ההנחיה לפנות בעת התפילה לכיוון ירושלים. בסופו של דבר הסתכסך מוחמד עם השבטים היהודיים ואף נלחם בהם. לכללים דלעיל אין כיום מעמד מחייב באסלאם, והם הוחלפו עוד בימיו של מוחמד בחובת הצום בכל ימי חודש רמדאן, ובהוראה לפנות לכיוון מכה בעת התפילה.
בעיר אל-מדינה נמצא עד היום מסגד המכונה "ד'ו אל-קבלתין", בעל שתי הקבלות. קבלה היא הכיוון אליו מפנה המוסלמי את פניו בזמן התפילה, וזהו גם המקום שבו יש לבנות את ה"מחראב", גומחה בקיר המסגד שאליה פונים המתפללים. במסגד באל-מדינה יש שני מחראבים - האחד פונה אל מכה והאחר אל ירושלים.
מוחמד נקבר באל-מדינה, ובה נקברו גם שלושת הח'ליפים המוסלמים הראשונים. העלייה לרגל לאל-מדינה אינה חובה על המוסלמים, אולם מקובל לבקר בקברי הנביא והח'ליפים לאחר העלייה לרגל למכה ולהתפלל עליהם. מנהג זה אינו מקובל על השיעים: הללו רואים בח'ליף הרביעי, עלי אבן אבי טאלב את יורשו הלגיטימי היחיד של מוחמד, ומחשיבים פחות את קברו של מוחמד לעומת קברי עלי ובניו. ששרדה כמד'הב המאלכי, ואילו האסכולות העיראקיות התגבשו כמד'הב החניפי. האסכולות השאפעית, החנבלית, השאהירית והג'ארירית הן מאוחרות יותר.
לאסלאם השיעי יש את אסכולה נפרדת משלו, הג'עפרית, שנוסדה על ידי האימאם השישי ג'עפר א-צאדק.
ארבעת האסכולות הסוניות לא נחשבות ככתות או עדות נפרדות, מכיוון שהייתה הרמוניה רבה בין המלומדים מהאסכולות השונות במשך ההיסטוריה המוסלמית.
אימאם אבו חניפה היה ה"מייסד" של האסכולה החניפית, וחי בעיראק של היום, זמן לא רב לאחר מותו של הנביא מוחמד. על פי המסורת, הוא למד אצל האימאם ג'עפר א-צאדק.
אימאם מאליק נולד זמן קצר לאחר מכן, וחי בעיר מדינה. ישנם דיווחים כי הם חיו באותו הזמן, ואם כי מליק היה צעיר בהרבה, הכבוד ההדדי שלהם ידוע. למעשה, אחד מהתלמידים החשובים של אבו חניפה, שעל תורותיו מבוססת הרבה מהאסכולה החנאפית, למד גם מאימאם מאליק.
אימאם שאפעי למד גם הוא אצל תלמידים של אבו חניפה ואימאם מליק, והיה לו כבוד רב לשניהם.
אימאם אחמד אבן חנבאל למד עם אימאם שאפעי, ולפיכך ישנו דמיון רב בין שני מדהבים אלה.
הסונים מאמינים כי לכל ארבעת האסכולות יש את ההדרכה הנכונה, וכי ההבדלים ביניהם אינם ביסודות אמונתם, אלא הם הבדלים דקים יותר בהלכה ובשיפוט, שהם תוצאה של החשיבה העצמאית של ארבעת האימאמים והמלומדים אחריהם. בגלל המתודולוגיות השונות בפרשנות ובהבנה של המקורות הראשוניים, הם הגיעו למסקנות שונות לגבי נושאים רבים. לדגומא, ישנם הבדלים דקים בין שיטות התפילה בארבעת האסכולות, אך ההבדל אינו גדול כל כך שלא ניתן להתפלל יחד. למעשה, כל מוסלמי השייך לאסכולה אחת יכול להתפלל עם אימאם של אסכולה אחרת ללא בלבול\\===רב התאורטיקנים הסכימו עם התפיסה, שהבנת המטאפורות והצורות הדומות להן היא תנאי להבנת הטקסט, ובמיוחד להבנת הטכסט של דברי שירה. חידתן וסודן של פיגורות הלשון כגון המטאפורה, המטונימיה, הסינקדוכה והאלגוריה, הם גם חידתה וסודה של היצירה, ובעקיפין הם גם חידתם וסודם של העולם סביבינו, ולכן הם משמשות אותנו כלי לפרשנות. מבחינת הרכבן ומהותן הן מחזירות אותנו שיבה ברורה אל התפיסה של ארנסט קסירר ועל תפיסת התרבות שלו בספרו "מסה על האדם" ובספריו על "הפילוסופיה של הצורות הסימבוליות", שהסבירו את התרבות באמצעות הראיה הסימבולית המייחדת את היצירה האנושית. פיתוח הרעיונות של קסירר בתפיסתו הבסיסית של ריצ'רדס, על האנליזה המהותית של המטאפורה ושל הסמל פתחה דרך לשימוש מעשי לניתוח הלשון ולפרוש העולם התרבותי של האדם. סוף סוף ריצרדס הוא שכתב את הספר הקטן אך המעמיק על הלשון הפיגורטיבית, בשם The Philosophy of Rhetoric, שבו התווה את הדרך לכל ניתוח פיגורטיבי בעתיד. דרך זו כוללת עולם ומלואו הודות לגיוון הרב של פיגורות הלשון, והודות למשמעויות המגוונות המופקות מהן. בד בבד עם הופעת ספרו של ריצ'רדס פותחו ופורטו רעיונות קרובים על ידי אמפסון, ולאחר מכן על-ידי ברוק-רוז, שטייגר, ווילוורייט, ס. ד. לואיס, לוי-שטראוס, ברט, טודורוב, פול ריקיר, עד שאומברטו אקו הודה, שכל התיאוריות המגוונות לא התרחקו בהרבה מתפיסות היסוד של אריסטו. בגלל רבוי הדברים שנאמרו על הנושא, לא נוכל לתת כאן אפילו את מקצת תאורן של השיטות השונות, ונסתפק בדיון מכליל במטאפורה ובסוגים הקרובים אליה שנזכרו לעיל, בתוספת מספר קביעות עקרוניות ביחס אליהן. ועם זה ברור, שהשיטות השונות נתנו לנו אפשרויות רבות להבין את מנגנון החשיבה הסימבולית, ולהשתמש בו כדי לפרש את הטקסט האמנותי הסימבולי, ובאמצעותו את תרבות הסמלים של האדם ועולמו.===
ב\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, בשהיא לא תוכל להפריד הנאה מן המגונה בכל הדברים, כי כבר יהיה הדבר נאה או מגונה אצלנו, ולא יהיה נאה או מגונה בעצמו. כי כמו שאי אפשר שייוולד בתחילת עניינו שלם בכל המלאכות המעשיות, אף אם יהיה מוכן בטבעו אל קצתם, כן אי אפשר שייוולד האדם שלם בכל המעלות והשלמויות ולא חסר בכל הפחיתויות והחסרונות, אבל כבר יהיה מוכן אל מול מעלה מה או שלמות מה יותר מזולתו. ואולם שיהיה מוכן אל כל המעלות אי אפשר.
[האדם עלול תמיד לטעות]
ויתבאר מזה, שאי אפשר לשום מסדר נימוס אנושי שלא יטה בטבעו לצד איזה פחיתות, וישפוט על הנאה שהוא מגונה ועל המגונה שהוא נאה. ולזה לא יהיה עדותו על הנאה והמגונה אמת. דקארט הדגים את רעיונו בעזרת החלומות: בחלום אנו רואים או מרגישים דברים הנראים כאמיתיים, אך הם אינם קיימים במציאות, כך שאיננו יכולים להסתמך על נתונים שמקורם מן החושים ולהבינם כאמיתיים בהכרח. אם כך, ידיעותנו אינן ודאיות באופן ברור.
טיעון נוסף שהעלה דקארט לצורך הבאת רעיון הטלת הספק שלו לרמה כוללת של ספק היפרבולי (ספק מוגזם), הוא טיעון "השד המתעתע". טיעון החלום אומנם מצליח לסתור את כל הידע האמפירי שלנו, אך לא את הידע הרציונלי שלנו שאינו קשור כלל למציאות אותה אנו חווים. לדוגמה, אנו יודעים מחיי היום-יום ש1+1=2, אך לפי טיעון השד המתעתע הדבר אינו בהכרח נכון. דבר זה נובע מקיומו של שד המתעתע באדם בכל שעות היום וגורם לכך שיהיה בטוח בצדקתו למרות טעותו. בכך דקארט מטיל ספק גם באמצעי הקליטה הרציונליים.
עתה נחשוב שהדבר היחידי בו אנו יכולים לבטוח הוא בהיותנו חושבים, שכן אילו היה השד גורם לנו לחשוב שאנו חושבים עדיין הינו חושבים, אך באמרה זו ישנה טעות - שכחנו להטיל ספק בהיגיון עצמו. מכך עולה שאיננו יכולים לבטוח בדבר.
האוטונומיה והחירות
בתפיסת קאנט, פילוסופיה היא תפיסה ביקורתית של המציאות, אשר מאפשרת לאדם לגלות את מהותו התבונית. האדם הרגיל נתון לרוב להשפעות, והוא זוכה להדרכה בכל חייו. הוא אינו לומד להבין מדוע עליו להתנהג בדרך זו או אחרת - הוא פשוט מצווה כך על ידי המוסדות החברתיים והדתיים. מול מצב זה, קאנט טוען כי האדם הוא אוטונומי באמצעות תבונתו. תבונתו של האדם היא האוטוריטה העליונה ולא אף ציווי של אדם אחר שמלמד אותו. פרשנים מסוימים, שניטשה הוא הבולט בהם, טענו כי האדם הופך להיות ל"אלוהים" של עצמו. הוא נשלט על ידי תבונתו ובה בעת, הופך לאוטונומי באמצעותה. החירות של האדם, לפי פרשנות זו, מתקיימת רק כאשר הוא המקור להחלטותיו. גם אם הוא חופשי מבחינה חוקית לפעול, אין לו חירות אמיתית אם אין לתבונתו אוטונומיה להחלטותיו. ככל שתגבר הפצת בשורת התבונה והחירות בעולם, כן ייטב לבני האדם. מבחינה זו, קאנט בהחלט מייצג את רעיון הנאורות. "אמץ בך את האומץ להשתמש בשכלך שלך עצמך".
[אפלטון]
הלא תראה כי אפלטון טעה בזה טעות גדולה ואמר על המגונה שהוא נאה, כי אמר שראוי שיהיו הנשים במדינה משותפות לבעלי ראשיות אחת, כאילו תאמר: נשי השרים משותפות לכל השרים, ונשי הסוחרים לכל הסוחרים, וכן נשי בני אומנות אחת משותפות לכל בני האומנות ההיא. וזה דבר הרחיקה אותו התורה, ואפילו תורת בני נח, שהרי נאמר לאבימלך הנך מת על האשה אשר לקחת והיא בעולת בעל והוא התנצל בשלא ידע שהייתה אשת איש. וכבר גינה אריסטו דעת אפלטון בזה.
[מגבלות הדעת]
וזו ראיה שאין שכל שום אדם מספיק להפריד הנאה באמיתות מן המגונה ולזה לא תהיה עדותו על הנאה והמגונה נאמנה, וכל שכן בדעות, שאי אפשר להיות עדותו בדרושים העמוקים - כמו אם העולם מחודש או קדמון - נאמנה, כי אין השכל האנושי מספיק לדעת זה באמיתות. אבל עדות השם נאמנה מחכימת פתי, (תהלים י"ט) כי היא תעיד על העולם אם הוא מחודש או קדמון, ועל שאר הדרושים הנכבדים, ועל הנאה והמגונה באמיתות. מושג הצו הקטיגורי מסייע בהבנת המניע הרצוי לכל בן-אדם מאחורי פעולותיו. מושג החירות והאוטונומיה מרחיב רעיון זה ומסביר מהם התנאים הרצויים לשם פעולה שכזו. עם זאת, קאנט נתקל בבעיה מסוימת. הצו הקטיגורי נבנה על ההנחה שבני האדם הם חופשיים לבחור בין פעולותיהם השונות, והדבר אינו מתיישב עם מושג הסיבתיותשהיה בין הקטגוריות שמציג קאנט כבסיס לבחינת העולם. אם לכל סיבה יש תוצאה, וכל פעולה מוסברת על ידי הסיבה אשר גרמה אותה, קשה לדבר על רצון חופשיהקובע את פעולותינו, שכן כל פעולותינו נשלטות על ידי המארג הסיבתי שתיארנו זה עתה. לא רק שלא ניתן לדבר על רצון חופשי (שהצו הקטיגורי תלוי בו), אלא גם שלא ניתן לדבר על אחריות מוסרית. אם פעולותינו תלויות במארג הסיבתי הכללי ולא בהחלטותינו, קשה לדרוש מאיתנו אחריות להן. זוהי תורת הדטרמיניזם המפורסמת, שבין ההוגים המבשרים אותה ניתן למצוא את ברוך שפינוזה.
תשובתו של קאנט לדטרמניזם נמצאת בתורת ההכרה ובמטאפיזיקה שלו. קאנט, כזכור, טוען שהסיבתיות היא אחת מהקטגוריות שבאמצעותן אנו תופסים את עולם. יש לשים לב - קאנט לא טוען שהסיבתיות היא בהכרח חוק בעולם, אלא שלנו אין דרך לרכוש ידע על העולם אלא כממלא עקרון סיבתי. לכן, אפשר לדבר על האדם כ"דייר בשני עולמות". אחד הוא העולם כפי שהוא נתפס בתבונתנו (מכונה גם "עולם התופעות"), והשני הוא העולם כשהוא-לעצמו. הידע שאנו רוכשים על העולם באמצעות הניסיון שייך לעולם הראשון, אך טענותינו בנוגע לידיעה אפריורית שייכת לעולם השני. תיאור זה של העולם כונה גם "שניות טראנסצנדנטלית", שכן הוא מניח דברים שנמצאים מעל להכרתנו הרגילה. ובסופו של דבר, מסכם קאנט, התבונה עצמה היא זו שמודעת לחופש פעולותיה. חופש הבחירה שייך לעולם כשהוא-לעצמו, והידע עליו לא תלוי בהתנסותנו. הסיבתיות היא עקרון של "עולם התופעות", אך העולם כשהוא-לעצמו מראה לנו, באופן אפריורי, כי אנו חופשיים. חופש הבחירה, או הרצון החופשי, אינו חלק מעולם ההופעות, ולכן אין דרך לדבר עליו במדעי הטבע. ומעבר לכך, מדובר במשפט אפריורי, אשר לדעת קאנט אין דרך להוכיחו באמצעות הנסיון:
'הרי דבר שצריך לגזור מן הנסיון את ההוכחה לקיומו הוא בהכרח דבר שהנימוקים לאפשרותו תלויים בעקרונות אמפיריים. אולם תבונה טהורה שהיא גם מעשית, אי אפשר, לפי עצם מושגה, שתהיה תלויה באופן כזה בנסיון'.\=\הריאליזם המשפטי עלה בין שנות ה-20 וה-30 בארצות הברית. מדובר בקבוצת אינטלקטואלים - מהקבוצות המזוהות עם השמאל הפוליטי שאנשיהן הגיעו מתחום ההוראה במשפט, קבוצה זו הקימה תנועה מרדנית (הריאליזם המשפטי כתנועה). מה שמאפיין את כתיבתם זו ביקורת כלפי השיטה המשפטית הקיימת, שהייתה באותה עת הפורמליזם המשפטי. החשיבה המשפטית באותה עת שמה דגש על הכרת הכללים והקשר בין מושגי המשפט, מתוך רצון להציג את המשפט כמדע. לדוגמה פרופסור לנגדל, דיקאן הפקולטה למשפטים בהארוורד באותה עת, גרס כי תפקיד המשפטן הוא להכיר את הדוקטרינות המשפטיות ולסווגן, באופן שיאפשר יצירתה של "גאומטריה משפטית" - הסקה אינדוקטיבית של כללים מתוך מקרים ספציפיים שנפסקו על ידי בתי המשפט, והחלה אינדוקטיבית של הכללים על המקרים החדשים שבאים אל פתח בתי המשפט. כך, בדומה למעבדה אצל הפיזיקאי, מציג לנגדל את הספרייה כ"מעבדתו של המשפטן". מאפיינים נוספים של התפיסה הפורמליסטית הנוקשה ששלטה אז בארצות הברית הם האמונה שאין במשפט לקונה, שההכרעה המשפטית היא אובייקטיבית, ושמערכת המשפט אינה צריכה להתחשב בשינויי הזמן ובלחצים חברתיים. הריאליזם יוצא נגד חשיבה זו, שלטענתו מטרתה הנצחת הפערים החברתיים והגנה על בעלי ההון. הריאליסטים טוענים כי השימוש במושגים של כללים - חובות במשפט הוא מחסום לחשיבה בהירה על עניינים משפטיים. השופט צריך להיבחן על פי מה שהוא עושה בפועל - התנהגותו ולא על ידי עיסוק תאורטי בחוקים שהם מחילים. כך, מוריס כהן, אחד מן הריאליסטים החשובים, מעמיד בפני המשפטן הריאליסט שתי מטרות מרכזיות: הראשונה היא לבחון מה בתי המשפט פוסקים בפועל (על ידי מחקר אמפירי של הפסיקות) - כלומר: מה קיים בפועל, והשנייה היא בחינה של הפסיקות הראויות, מתוך תפיסת המשפט ככלי להנדסה חברתית (באמצעות שימוש במדעי החברה - סוציולוגי, כלכלה וכו') - כלומר: מה ראוי שיהיה.
מאפיינים בולטים של גישת הריאליזם המשפטי
זוהי תאוריה תיאורית, כלומר צופה על המציאות ומתארת אותה, ונורמטיבית, כלומר מגדירה לשופט כיצד לפעול.
הריאליזם האמריקאי הינו בעיקר תורת שפיטה, אולם ככזה יש לו קשר הדוק גם לתורת המשפט.
רעיון הזרימה - לעולם לא מקבעים, ממשיכים כל הזמן לחפש. דומה לאנטי פורמליזם.
היחס בין המשפט למטרות החברתיות שלו הוא יחס דינאמי, כל הזמן בודקים את המשפט ואת המטרות.
החברה תמיד תזרום מהר יותר מהמשפט. ההנחה היא שהשינויים באים מלמטה. המשפט כל הזמן מסתכל על החברה ומשתנה בהתאם.
ישנה הבחנה בין מה קיים בפועל (IS) לבין מה שצריך להיות (OUGHT). החשיבות היא על מה קיים, מהן העובדות. גם אנשים שרוצים שינוי חברתי ומאמינים במשפט ככלי לשינוי חייבים קודם כל לתאר את המשפט כמות שהוא בלי סנטימנטים ורק כך נדע מהו המשפט באמת בלא ערבוב של רגש ומוסר. מה שחשוב זו התוצאה הסופית, פסק הדין.
]טענות הריאליסטים
ספקנות כללים - כללים אינם מסוגלים להכתיב תוצאות משפטיות. מערכת המשפט נראית על פניו כמערכת כללים אך בפועל היא מלאה בפערים (מקומות שאינם מכוסים על ידי החוק, לקונות), קונפליקטים (התנגשויות בין נורמות וכללים לעקרונות שעומדים מאחוריהם) ובדו-משמעויות (מושגים עמומים). המצב הבסיסי של ששופט מתמודד אתו זה "חוסר ניתנות להכרעה". ההחלטות מתקבלות בהיעדר קריטריון. אם הכללים אינם מניבים תוצאה אז המשפט לא יכול להסתפק בעיסוק בכללים אלא עליו לרדת למציאות בה מתקבלות ההחלטות.
ספקנות עובדות - אבי הרעיון - ג'רום פרנק. הוא טוען שהשופט לא שונה מהעדים. העדים יוצרים עיוות ראשוני של העובדות והמושבעים יוצרים עיוות נוסף. קליטת המידע היא תמיד סלקטיבית ומושפעת מדעות קדומות, מצב רוח וכיו"ב. למשפט אין יכולת למצוא את העובדות ולהכריע בשאלה מה באמת קרה. צריך לשם כך להפעיל ידע מפסיכולוגיה / סוציולוגיה. לא מקובל על הריאליסטים העובדה ששופט מפריד בין עובדות ונורמות. הפעלת שק"ד של השופט היא שרירותית והכל תלוי במצב רוחו של השופט, בהיבטים התרבותיים שלו (דעות קדומות), או באיזון שהשופט עושה בין שיקולי מדיניות.
אנטי קונצפטואליזם - יציאה כנגד שימוש של המשפטן במושגים מופשטים כדי להצדיק החלטות שלו. פליקס כהן - חלומו האולטימטיבי של המשפטן הוא להיות בגן עדן של מושגים מופשטים שאינם מפורשים על ידי המציאות. בפסה"ד שואל בימ"ש אמריקאי האם ניתן לתבוע תאגיד שהוקם באריזונה בניו-יורק, שם הוא מנהל עסקים. כהן אומר שיש כאן התמקדות במושגים שלא נותנים תשובה. השאלה היא לא מהו המושג אלא מה המושג אמור להשיג במציאות, שאלת התכלית. המושג הוא כלי של פרשנות שניתן להבנה רק דרך שאלת הפונקציה שלו. השופטים צריכים לעשות דיון פונקציונלי ולא מטפיזי.
דגש על מדעי החברה / אימפרידיזם (דגש על עובדות) - מנסים להתאים את המשפט לקריטריונים של מדעי החברה ולתאר אותו כמדע שעוסק בעובדות. מנסים להפוך את המשפט לכלי שאפשר ליישם אותו. חלק מהרעיון זה חינוך משפטי חדש - ביה"ס לעו"ד של פרנק. טענתו הייתה שכדי להפוך את המשפט למדעי יותר חייבים לבנות את בי"ס בצורה של משרד משפטים. בי"ס שיכשיר מטפלים בתיקים. טענתו פרנק הייתה שיש עיוות בדרך שבה עו"ד לומד משפטים. לטענתו בתי-הספר לא מאומנים במפגש עם המציאות וזה יוצר חינוך משפטי מאוד מפוקפק.
המשפט ככלי להגשמת מדיניות - הפן האחר של הריאליסטים. שופט, כאשר הוא מיישם כללים, אינו פועל מתוך שיקול דעת בלתי מוגבל אלא משתמש בכללים ככלי להגשמת מדיניות חברתית ולכן הוא מתאים את האמצעים למטרה.\-
-\\המג'לה
המג'לה הינו קובץ חוקים המבוסס על המשפט המוסלמי, אשר הסדיר את הדין האזרחי בתקופה העות'מאנית. באימפריה העות'מאנית נהג הכלל המוסלמי שעל-פיו קובעים חכמי-הדת, העולמאא, את המסגרת לחוקי המדינה על-פי השריעה, בעוד השליט החילוני רשאי לפעול ולצוות במסגרת זו, שקבעו העולמאא. נוהג זה והחוקים שנגזרו ממנו בוטלו בטורקיה עצמה בסמוך לאחר הקמת הרפובליקה הטורקית, בשנת 1926, ואומץ הקודכס האזרחי השווייצרי המתקדם לעומת המג'לה, בהתאם למגמתו של מוסטפה כמאל למודרניזציה ולאימוץ אורחות חיים מערביים.
בארץ ישראל השתמרו החוקים העות'מאניים הישנים באמצעות "המג'לה", כיוון שממשלת המנדט הבריטי הכירה בתוקפם, ואף הממשלה הזמנית של מדינת ישראל הורתה על שמירת החוקים והדינים שכללו את המג'לה. עם זאת, עם כינון המנדט הבריטי, חדלו רשויות השלטון לראות בעולמאא המוסלמיים מקור סמכות לפירוש ולתיקון חוקי המג'לה, ובמקום זאת התייחסו אל המג'לה כאל קודקס חוקים הנתון לפרשנות משפטית של המוסדות החילוניים שהוקמו על ידי ממשלת המנדט (ומאוחר יותר על ידי מדינת ישראל). לפיכך, הוכנסו בחוקים אלה תיקונים, וחלקם בוטלו או שונו במידה ניכרת בכל גילגולי החקיקה והמשטר שעברו על ארץ ישראל ומדינת ישראל. בשנת 1984 בוטלה המג'לה בחוק של הכנסת, לאחר שהתחומים בהם עסקה הוסדרו בחוקים ישראליים מקוריים שקיבלה הכנסת.
למג'לה השפעה היסטורית מסוימת על המשפט הישראלי, וככזו היא שימשה כמעין צינור להשפעת השריעה על המשפט בישראל. השימוש במג'לה שנעשה בשנותיה הראשונות של המדינה הותיר חותם מסוים, אם כי מצומצם, בפסיקה ובמנהג.
ככלל, אפשר לומר כי ההשפעה המכרעת על המשפט בישראל היא לשיטת המשפט המקובל הבריטי, ובמידה מסוימת למסורת קונטיננטלית, ולמשפט העברי. השפעת השריעה דרך המג'לה הינה מצומצמת ביותר, ומוגבלת לשנותיה הראשונות של המדינה. עם זאת, עיקרון אחד של המשפט העות'מאני התקבל במשפט הישראלי והוא החלת דין אישי דתי על עניינים הקשורים במעמד האישי של האזרח (נישואים, גירושים וכיוצא באלה). למעשה, החוק העות'מאני העניק אוטונומיה רחבה לקהילות הדתיות שחיו ברחבי האימפריה, והכיר בחוקים הדתיים המקובלים בכל קהילה כל עוד לא ערערו על השלטון, ולא סתרו בצורה בוטה את השריעה. \\===1]הראשון,שהיא לא תוכל להפריד הנאה מן
המגונה בכל הדברים כי כמו שאי אפשר שיולד בתחילת עניינו שלם
בכל המלאכות המעשיות אף אם יהיה מוכן בטבע אל קצתם כן אי אפשר
שיולד האדם שלם בכל המעלות והשלמויות אבל כבר יהיה מוכן אל
מעלת מה או שלימות מה יותר מזולתו,ויתבאר מזה שאי אפשר לשום
מסדר אנושי שלא יטה בטבעו לצד איזה פחיתות וישפוט על הנאה שהוא
מגונה ועל המגונה שהוא נאה וכבר גנה אריסטו דעת אפלטון בזה מטאפורה
המטאפורה (והצורות הדומות לה) מתגלות לנו על-ידי כך שמובנם הפשוט אינו הולם את הקונטכסט, אינו משתלב בו, והוא אפילו יוצר עמו התנגשות פרדוכסלית. האומר "אשתו זו ביתו" השמיע פרדוכס כי בית לעולם איננו אישה ורק הסבר מיוחד של הביטוי המיטונימי יכל להצדיק את השימוש בניב זה. מכאן עולה, כי בקונטכסטים שונים יכולה המטאפורה לספוג משמעויות שונות כגון המיטאפורה "אור" בשירת ביאליק, שלפעמים היא מיצגת השכלה, כמו בפסוק "וכשכלה לבבי לחלון לאור" בשיר "לבדי", ופעמים אחרות היא מיצגת את עולם הרוח, כגון הביטוי "מגופו של עולם אל אורו ארגתי" בשיר "זהר", ולפעמים את כוח היוצר של האמן כגון בשיר "לא זכיתו באור מן ההפקר". משמעות הדברים היא גם שבלי העימות עם הקונטכסט אין מטאפורה, ומלה בלי קונטקסט משמשת כמו במילון במשמעה הפשוט הדינוטטיבי בלבד. בפרשנות אנו יוצאים מן הדבר [נניח "אילה"], שהוא המשמע הדנוטטיבי הראשוני של המטאפורה [ה - vehicle ], בודקים את התכונות של אותו דבר [אילה, שהיא עדינה יפה, חיננית ונשית] ומגיעים למסקנה, שבאמת מדובר כאן בנערה [טנור] ולא באילה. מכאן אנו מגיעים תוך התחשבות באסוציאציות של התרבות, במטען הרגשי, בקונוטציות ובקונטכסט, למשמעותה המלאה של המטאפורה.
הואיל והמטפורה ודומיה בנויות על מילה בעלת רגשות ובעלת חוייות סוביקטיביים העוברות יחד עם משמע המילה, ועם האסוציאציות שלה, וכן עם מטענה הרגשי ועם הקונוטציות שלה, מן התמונה הראשונית (הוהיקל-למשל "נחל") אל המרכיב המושווה (הטנור, וב0משל שלנו הזמן הזורם), והואיל ובמטאפורה ובדומיו נעה המשמעות ממקומה, והופכת למשמעות אחרת (הנחל הופך לזמן) אנו קוראים לצורות אלו מעתקים. לפי זה אחת התכונות הדומיננטיות במטאפורה ודומיה היא הדינמיות. סך המובנים הנוצר מהעברת התכונות מן הוהיקל אל הטנור ומן הטנור אל הוהיקל נקרא בשם "משמעות".
משמעות זו של הפיגורה הבודדת מרמזת לרוב למשמעותה הכוללת של היצירה. למשל בשיר "אילה אשלך אותך" רומזות תכונותיה של המטפורה "אילה" לכך שמדובר בנערה תמימה הנכנעת לפיתויים, ונאלצת לאחר מכן לשאת בתוצאות. יתכן גם שהמשמעות רחבה יותר, ומכוונת לעולם הנשים בכלל, או לעולם של רגשות או לרעיונות של העדינות, היופי החן הנשיות ודומיהם. ההבחנה המדויקת בין גווני הטקסט השונים, ובין המהויות הפנימיות הרוחניות של המטאפורה, וכן בין מרכיביה הרבים משפיעה ביותר על כל פרשנות, וגורמת לה לתת לנו תמונה עשירה והבנה מעמיקה ביותר.
כאשר דוד המלך שר לה' על הצלתו ואומר "סלעי ומצדתי ומפלטי לי (שמ"ב כ"ב, ב, וכן בתהילים י"ח, ג) הביטוי "סלע" בא לומר שה' הנו כח חזק מאד שבכוחו להציל את האדם באמצעות הטבע. הסלע בפסוק זה שוב אינו סלע פשוט, אלא עצם פיזי טבעי בעל עצמה אדירה שבא לידי התמזגות עם הכוח האלוקי המוחלט. מלבד ערוב המשמעויות יש כאן כמובן גם שינוי במשמעות (הסלע הופך כוח מגן), אך יש כאן גם העברה. מצד אחד, כוח פיזי אדיר מועבר כאן כביכול מעולם החומר לעולם הרוח , ומצד אחר כוח עצום מועבר מעולם הרוחני אל העולם החומרי. הסלע באופן זה שוב אינו אותו הסלע שאנו מוצאים במילון תחת האות סמ"ך, ואשר משמעותו הראשונית הדינוטטיבית היא אבן גדולה וחזקה מאוד, אלא הוא מייצג כח אדיר הנותן לאדם את בטחונו ואת שלוותו בעולם מלא פגעים. שם העצם הסטטי "סלע", זכה לפתע בדינמיות, ומשמעותה של המילה זזה ממקומה והתרחקה מן המשמע הדנוטטיבי של אבן גדולה. היינו סבורים שאנו מבינים בדיוק את המילה סלע, ולפתע התברר שהכל השתנה, וסלע שוב אינו סלע, אלא מין כוח מגן אלוקי המעניק בטחון לאדם בלי לבקש השתתפות או תמורה.
באופן דומה לזה אפשר להסביר גם את הביטוי "מצדתי". אמנם "מצודה" שונה מעצם מהותה מ"סלע" המייצג את הכוח הפיזי הטבעי שבעולמנו, כוח שנברא עלידי ה' מימי בראשית בלי כל השתתפות מצד האדם. לעומת זה "מצודה" לפחות לפי הבנתנו היום, היא בנין חזק המשמש מחסה מפני האויב. אמנם לפי פשטי המקראות "מצדתי" מקבילה ל"סלעי", כמקום מקלט טבעי, וכך פרשוהו יהודה קיל ועמוס חכם בפרוש "דעת מקרא" על ספר שמואל ועל ספר תהילים. והנה רש"י פרש "לשון מבצר" והביאור של יואל בריל על תהילים הלך בעקבותיו. כך כתב גם המלבי"ם "המצודה הבנויה עליו" (על הסלע). אפשר שכל המפרשים "מצדה" כבנין חזק, סומכים על מעט הפסוקים שכבר בהם יש מקום ברור לפרש "מצודה" כבנין. כך למשל המובן בפסוק, "וילכד דוד את מצודת ציון" (שמ"ב ה' ז'), וברור עוד יותר בפסוק, "היה לי לצור מעוז לבית מצודות להושיעני" (תה' ל"א ג'). אפשר שנרמז בזה שאין האדם רשאי לצפות שהישועה תבוא מאליה, אלא חייב הוא להשתדל ולהשתתף בבניין מצודתו, על- ידי שיהיה ראוי לעזרת ה'.
הנה התבררו לנו המשמעויות הקרובות, ועם זה נבדלות מעט של הביטויים "סלעי" ו"מצודתי". ביטויים אלה הנם דינמיים, כי אנו מוצאים בהם שינוי של משמעויות, והמשמעות הראשונית מחוברת אל זו החדשה באמצעות תכונה אנלוגית (התכונה של כוח המגן). לצורה זו של הביטוי הפיגורטיבי נוהגים לקרא בשם מטאפורה, בתנאי ששני מרכיבי היסוד (הסלע המוחשי והחומרי וכוח המגן הרוחני) באים, כמו במקרה שלנו, מתחומים רחוקים, והם אנלוגיים ביניהם, כגון עולם הדומם החזק מזה ועולם הרוח בעל העצמה מזה. הפסוק מיחס אם כן חשיבות רבה לצרוף השתדלותנו העצמית, למעשה ההצלה של הבורא כפי שעשה זאת פעמים רבות המלך דוד, שהיה אחד "המשתדלים" הגדולים שבתולדות עמנו.
הלשון הפיגורטיבית- הסימבולית היא כלי תקשורת דו-אנפית המשמשת מצד אחד כיסוי לעולמו האנושי הרוחני והחוויתי של האדם, ומצד אחר היא חושפת אותו, את קיומו, את מהותו ואת משמעותו המבצבצים מבעד לכיסויים. פרט לדרגות הקושי של הפענוח הקיימות בכל צורה פיגורטיבית-סימבולית , ומלבד לגדלים השונים של הפערים בין התפיסות, המודלים ועולם הסימנים של המוען, לאלו של הנמענים, נחלקת הפיגורציה לשלש קטגוריות שהן שלש דרגות כיסוי. דרגות אלו הן הסימבולי (המטאפורה), האלגורי והדנוטאטיבי המתארגנים בשלשה מעגלים קונצנטריים. המעגל החיצוני המקיף הוא המעגל של הכיסוי המלא, או המעגל של המטאפורה הסימבולית. במטאפורה מכוסה המשמעות הפנימית לחלוטין, ואין היא מתגלה אלא בעזרת הקונטקסט, שבלעדיו אין קיום למטאפורה. משמעות המטאפורה "אילה" המופיע בשיר של אמיר גלבוע "אילה אשלך אותך אל הזאבים לא ביער הם // גם בעיר על מדרכות תנוסי מפניהם בהולת"// וכו', מבצבצת רק מתוך הניגוד הקונטקסטואלי של הזאבים, ניגוד שממנו אנו לומדים על הסיכון המאיים על האיילה, ורק מתוך הקביעות "לא ביער הם", ו"גם בעיר על מדרכות תנוסי..." אנו לומדים על כך שבעצם מדובר על יצור אנושי המתגורר בעיר, ורק מתוך הביטוי "עיניך יפות" אנו נרמזים שמדובר בנערה. בלי הקונטקסט המתואר אין למלה איילה קיום מטאפורי-סימבולי. במטאפורה "אילה" לכשעצמה הכל מכוסה לחלוטין. משל לדבר הוא נערה עטופה בשמלה רחבה בעלת צורה ישרה או בעלת צורה של פעמון שאינה מגלה ולא כלום מקו המתאר של הנערה.
המרחק הרב בין המרכיבים האנלוגיים, תלותם בקונטקסט והכיסוי שלהם יוצרים בהגלותם הפתעה פתאומית. אופי מפתיע זה הוא אחת מתכונות היסוד של המטאפורה הספרותית. דרכה של הפתעה זו מתגלה בדוגמה הבאה. הביטוי "שלחן ערוך" הוא דינוטטיבי וחד משמעי כאשר הכוונה לשולחן שסדרו עליו קערות, צלחות וסכום לקראת הסעודה. תלמיד חילוני שמעולם לא למד דבר ממקורות היהדות יופתע למדי כאשר יגלה שהביטוי "שלחן ערוך" פירושו ספר שדיני היום יום הדתיים של היהודים ערוכים בו לפי הסדר. בשבילו ישמש הביטוי "שלחן ערוך" כפיגורת לשון סמלית חדשנית מלאת רגש ומלאת מקוריות. תלמיד זה יהנה בלא ספק הנאה אסתטית רבה מן ההעזה שבצרוף שלחן=ספר, במיוחד כאשר יגלה שהאנלוגיה בין שני המרכיבים (שלחן=ספר) היא ששניהם ערוכים ומסודרים בסדר המהנה את העין. לעומת התלמיד החילוני, תלמיד חכם מבוגר שתורתו אומנותו, והוא משתמש בביטוי "שלחן ערוך" יום אחר יום ואפילו שעה אחר שעה, לא יחוש כלל שיש כאן ענין לשלחן. בשבילו "שלחן ערוך" הוא ספר ככל הספרים. לפנינו אמנם מטאפורה, אבל זוהי מטאפורה "מתה", שיותר משהיא מעתק, היא מלה דנוטטיבית, המשתמשת במשמעותה החדשה באופן חד משמעי. לצורה אחרונה זו של ביטוי חד משמעי הבא מביטוי מטפורי של מעתק, אנו נוהגים לקרא בשם "מטאפורה מתה".
לפי כל האמור נוכל אם כן להגדיר מטאפורה כפיגורת לשון הממזגת מרכיבים הבאים מתחומים רחוקים זה מזה, והיא עושה כן על יסוד האנלוגיה (דמיון חד תכונתי) האובייקטיבית או הסובייקטיבית שבין מרכיבים אלה. בקטע משירו של א' גלבוע "אילה אשלח אותך אל הזאבים לא ביער הם גם בעיר על מדרגות תנוסי מפניהם" ברור כי הן "אילה" שהיא אנלוגית ובעלת תכונה המשותפת עם תכונה מתכונותיה של נערה צעירה, והן "זאבים" האנלוגיים לגברים תוקפניים (טורפים), ממזגים תחומים רחוקים, כי הם בונים גשר בין אילה לנערה מזה, ובין זאב לגבר מזה. כל זה מבוסס כמובן על התפיסה התרבותית האומרת, כי ההבדלים בין האדם לחיה גדולים. יש כאן כמובן ביטוי גם למרחק במקום, שהרי איילות וזאבים שרויים ביער, ואילו נערות וגברים יושבים בעיר. נראה שמרחק זה בין אדם לחיה אינו פחות מן המרחק שבין "אבי הנחל" למצב המפשט של "שלוה נפשית, כפי שזה מוצג ב"ספיח" של ח"נ ביאליק. ===
ולזה לא תהיה עדותו על הנאה והמגונה נאמנה בכל הדברים והנה אפשר שמבנה הדיון הלשוני בעניינים הנכללים תחת זה העניין יעשו במטאפורה
ג\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל לשמח לב המתנהגים על פיה, לפי שכל מי שהוא מסופק בדבר שהוא פועל אם הוא מספיק להגיע אל התכלית המכוון, איננו שמח בפעולתו. והמתנהג על פי הנימוס, להיותו מסופק אם היושר המוגבל בו הוא יושר באמת, או אינו יושר כפי הנראה, איננו שמח בפעולתו. אבל המתנהג על פי הדת האלוהית, להיותו יודע שהיושר ההוא המוגבל בה, הוא יושר באמת - הוא שמח בפעולתו. ולזה יהיו פקודי השם ישרים משמחי לב.
יש לשים לב שיש כמה דברים שקאנט לא דורש מהאדם כפעולה מוסרית. הצו הקטיגורי אינו דורש שהאדם יצליח ליצור מציאות טובה יותר או יתרום לאושרם של בני האדם בפועל. הוא אינו דורש מהאדם להיענות לרצון אלוהים. קאנט טוען שהמוסר תלוי רק בכוונות האנשים, ולא בתוצאות מעשיהם בפועל. לכן, קאנט טוען שהחוק המוסרי האובייקטיבי דורש מאיתנו כבוד לחוק התבונה שאותו הוא מנסה להגשים. אותו 'כבוד לחוק התבונה' קרוי גם בשם רצון טוב. קאנט טוען שהרצון הטוב הוא הדבר היחיד המקנה לפעולה ערך מוסרי.
לכן, לפי קאנט למעשה טוב יהיה ערך מוסרי רק אם הוא נעשה מתוך חובה לעקרון, ולא רק בהתאם לו. מעשה שלא נעשה מתוך תחושת החובה המוסרית אלא מתוך הנטיות יוכל אולי לתרום לאושר הכללי, אבל יהיה נטול ערך מוסרי. קאנט פותח את דבריו ב"הנחות יסוד למטאפיזיקה של המידות" בטענה הזו בדיוק: 'לא יצויר דבר בעולם, ואף לא מחוץ לעולם, שיוכל להחשב לטוב בלא הגבלה, אלא הרצון הטוב והוא בלבד'.\=המשפט המקובל (Common law) הינו שיטה משפטית המהווה חלק ניכר ממשפטה של אנגליה ובעקבותיה של ארצות רבות, במיוחד אלו השייכות לחבר העמים הבריטי או שהיו בעבר תחת שלטונה של בריטניה, ובהן, בימיה הראשונים, מדינת ישראל. המשפט המקובל כולל בתוכו עקרונות רבים המהווים חוק לא סטטוטורי, דהיינו חוק שלא נתקבל על ידי פרלמנט. הרעיון החשוב ביותר הקשור במשפט המקובל מבסס במידה רבה את פסיקות השופטים על עקרון התקדים המחייב; פסיקות הרשות השופטת מהוות "חוק" באותה מידה כמו זה שנוצר על ידי הרשות המחוקקת.
המשפט המקובל הוא אחת משתי שיטות המשפט הנפוצות ביותר בעולם. נהוג להציגו כשיטה נפרדת, ובמידת?מה מנוגדת, למשפט הקונטיננטלי (civil law).
יש לשים לב, שהמונח "המשפט המקובל" משמש בשפה העברית גם במשמעות רחבה יותר, ככינוי למשפט האנגלי בכללותו (לרבות דיני היושר וחוקי הפרלמנט, שכמובן אינם חלק מהמשפט המקובל במובנו המצומצם). כך למשל הביטוי "ארצות המשפט המקובל" פירושו "הארצות הנוהגות בשיטת המשפט האנגלי" - ולא דווקא הענף הספציפי שבו דן ערך זה. המשפט המקובל, הנחשב לשיטת המשפט המתחרה במשפט הקונטיננטלי, מסתמכות על התקדים, המסורת והמנהג כבסיס ראשוני לאיתור המקור המשפטי המחייב לפתרון שאלה מסוימת. המשפט המקובל נהוג במיוחד בארצות דוברות אנגלית, מושבות לשעבר של אנגליה וארצות חבר העמים הבריטי.
למרות שהמשפט הקונטיננטלי טקסטואלי יותר מהמשפט המקובל המבכר את המסורות, התקדימים וההלכות בכל זאת יש במשפט הקונטיננטלי חשיבות כמעט פורמלית לאקדמיה בעיצוב אופיו ורוחו של החוק בניגוד למשפט המקובל בו לאקדמיה יש בעיקר משמעות מחקרית.
היחס למדינה והמשפט - על פי המשפט המקובל, המדינה היא דבר רע ומסוכן והמשפט מגן על החברה מפני המדינה. לעומת זאת, על פי המשפט האזרחי, המדינה היא דבר טוב, המביא ליציבות ומאפשר לחברה להתקיים על ידי אכיפה של עקרונות הצדק והשוויון.
הביטוי במשפט - במשפט המקובל זוהי מערכת אוניטרית (יחידנית) העוסקת בכל, במשפט האזרחי קיימות פירמידות שונות המייצגות את האינטרס המדיני.
מקור ההבדל בין שיטת המשפט המקובל והמשפט הקונטיננטלי הוא בעובדה כי המשפט האנגלי התפתח מן המשפט השבטי שקדם לקבלת הכתב, ויצר מסורת עתיקה ובלתי כתובה לפיה דנו בתי המשפט הבריטיים במשך מאות בשנים, בעוד שהמשפט הקונטיננטלי הסתמך על מסורות המשפט הרומי והמשפט הכנסייתי שהסתמכו על מקורות בכתב.
ארצות המשפט הקונטיננטלי נוהגות להשתמש בשיטה האינקוויזיטורית, לפיה השופט הינו בעל תפקיד פעיל באיתור הראיות הרלוונטיות למשפט וסמכויות נרחבות באיתור הראיות וחקירת החשודים. ארצות המשפט המקובל משתמשות בשיטה האדברסרית לפיה השופט הינו בעל תפקיד סביל, והוא שומע רק את הראיות שמביאים הצדדים בפניו.
במשפט המקובל יש דגש על פרוצדורה והסדר נשמר בקפידה, לעומת המשפט האזרחי ששם אין הקפדה על הפרוצדורה והשופט רשאי לקבל את כל הראיות כל עוד לא פוגעות בזכויות האדם ולשאול את כל השאלות (הראיות מנוקדות).
כמו כן, קיים שינוי במחשבה במשפט, במשפט המקובל המחשבה היא פרקטית, מקבל ביטוי בכך שאפשר לא להגיש כתב אישום אם הפרקליטות סבורה שלא תהא הרשעה, או אפשרות להגיע לעסקאות טיעון עם העבריינים. לעומת זאת, במשפט האזרחי, תמיד יוגש כתב אישום, לא יהיו עסקאות טיעון לרוב ולא תהיה רלוונטיות להודעות באישום עד שלא תוכח האשמה על ידי ביהמ"ש.
במקור הייתה במרבית מדינות אירופה שיטה קונטיננטלית אחידה למדי, אך עם התפתחות הלאומיות, במאות ה-17 וה-18, ובזמן המהפכה הצרפתית אימצו מדינות שונות קודים שונים. ראוי מאוד לציון קוד נפוליון הצרפתי, אשר אימץ רבים מרעיונות הנאורות. קודים נוספים בעלי חשיבות היסטורית הינם הקודים הגרמני ושווייצרי. רבים סבורים כי לשיטת המשפט הקונטיננטלית תפקיד חשוב בהתבססות הקומוניזם במזרח אירופה, שכן זוהי שיטה הנוחה לאמץ כחלק מן הקוד רעיונות מרקסיסטים.
אין, למעשה, מדינה בעולם המשתמשת באחת משיטות המשפט בצורתה הטהורה. כך, למשל, ישנן מדינות רבות הנוהגות על פי המשפט המקובל העורכות קודיפיקציה של החוקים בהן; כך, בצרפת, המדינה המזוהה ביותר עם המשפט הקונטיננטלי, קיים שימוש רב בתקדים ככלי משפטי \.-\\סונה (בערבית: ???, תעתיק מדויק: סנה) פירושה נוהג, אורחות חיים. בתקופה הקדם-אסלאמית ("תקופת הג'היליה", תקופת הבערות) ציין המושג "סונה" את אורחות החיים הראויים לחיקוי של אבות השבט. במסורת המוסלמית הפכה המילה למציינת את הרגלי החיים של הנביא מוחמד, והטקסים הדתיים שהנהיג במהלך 23 שנות שלטונו, שכל מוסלמי מצווה לחקותם ולדבוק בהם.
בסונה נכללו המנהגים והדעות של העדה המוסלמית בראשיתה, ולמעשה היא התקבלה כתורה שבעל-פה של האסלאם, כפרשנות המוסמכת לתורה שבכתב, היא הקוראן. את תיאור מעשיו של מוחמד קיבלו המוסלמים דרך מלוויו של הנביא, שדיווחו על מעשיו ודבריו בחדית' אך גם במנהגים ומסורות שעברו מאב לבן לאורך השנים (כמו תפילות מיוחדות).
באסלאם השיעי ה"סונה" היא מעשיהם ודבריהם של הנביא מוחמד, בתו פאטמה ושנים-עשר האימאמים השיעים\\-\\האסכולה החנפית (ערבית: ?????? ??????) היא אחת מארבע האסכולות הפרשניות של האסלאם הסוני. האסכולה קרויה על שמו של האימאם הגדול אל נעמאן בן ת'אבת אבו חניפה שחי בכופה שבעיראק בשנים 767-699. אבו חניפה היה סוחר בדים במקצועו ולכן שם דגש בפסיקתו על הגינות במסחר ושימוש בשיקול דעת (ראי) ובהיקש (אל-קיאס). גישת ההיקש עמדה בסתירה לפרושים שמרניים יותר של האסלאם, הרואים במסורת הקוראנית והחדית'ית את המקורות היחידים לפירוש האסלאם. אסכולה זו נחשבת ליברלית ומקלה, ובמידה מסוימת האסכולה החנפית היא המקבילה המוסלמית לבית הלל ביהדות.
לאחר מותו של אבו חניפה ירשו את מקומו כפוסקים העליונים של האסכולה החנפית האמאם אבו יוסוף (798-731) והאמאם אלשיבאני (749-804) שהעלה את עיקרי הפסיקה החנפית על הכתב. האסכולה החנפית אומצה על ידי רוב הסונים במצרים, בסהר הפורה, בטורקיה, בבלקן ובמרכז ומזרח אסיה. האסכולה החנפית מהווה את בסיסה של המג'לה הטורקית משנת 1869- קובץ החקיקה שהסדיר את דיני הקנין ברחבי האימפריה העות'מאנית.
האסכולה מצויה לרוב בקרב המוסלמים הסונים בפקיסטן ובמצרים הצפונית (שם הייתה השפעתם של העות'מאנים החזקה ביותר). מצרים הצפונית מעורבת בחנפים ושאפעים, ואילו תושבי מצרים העליונה וסודאן הם מאליכים. החנפים רבים גם בטורקיה, בלוונט (סוריה, לבנון) ועיראק הם חנפים ושאפעים. הכורדים בטורקיה, סוריה ועיראק הם שאפעים. בוסניה-הרצגובינה, אלבניה, תת היבשת ההודית, הבלקנים (בולגריה ורומניה לדוגמה), אסיה המרכזית (אוזבקיסטאן, טורקמניסטאן וכו'), המוסלמים בסין, ברוסיה ובאוקראינה (טטרים וטורקים), הם כולם חנפים. חוקת אפגניסטאן מאפשרת לשופטים האפגאנים להשתמש בהלכה החנפית היכן שיש לקונה בחוק הקיים.
האסכולה החנפית היא הגדולה מבין ארבע האסכולות; בערך 30% מהעולם המוסלמי הם חנפים.
אסכולה זו נחשבת לליברלית ביותר. לדוגמה, תחת החנפים, המדינה אינה יכולה להעניש על קללות, למרות שהיא נחשבת כפשע באסכולות האחרות.
דוגמה חשובה אחרת היא בנושא האלכוהול. האסכולה החנפית מגדירה יין אסור ("ח'מר") רק כיין שנעשה מענבים, ופרשנות זו אינה כוללת משקאות אלכהוליים אחרים (בירה וכדומה) שמוגדרים כ"ע'יר מוסכירה" (לא-משכרים, תעתיק מדויק: ע'יר מסכרה). לפיכך, על פי הפרשנות של החנפים, רק השתייה של יין ענבים (בכל כמות שהיא) ראויה להענש על פי השריעה ב?80 מלקות. אולם, גם שאר המשקאות אינם מותרים לשתייה; החנפים אומרים כי אותו העונש ראוי למי ששותה משקה אחר לשוכרה. טענה זו מבוססת על הסיפור על עלי, שבעת שהיה המושל של תימן, הגיש אלכוהול לאורחיו, אך הוא הלקה רק את אלה שהשתכרו. כשנשאל מדוע, הוא אמר ש"העונש הוא על השכרות, ולא על השתייה".
אין לראות את קיומן של ארבע אסכולות באיסלאם כקרע, או כקיומן של ארבע דתות נפרדות. אדם יכול אף לנהוג על פי אסכולה אחת בנושא מסוים ולאחוז בדעה של אסכולה אחרת בנושא אחר (לדוגמה השייח המצרי אימאם אל-קראפי היה אימאם באסכולות המאלכית והשאפעית\\===,2]והשני
הוא כי החוקה הנימוסית לא תוכל לשמח לב המתנהגים על פיה לפי
שכל מי שהוא מסופק בדבר שהוא פועל אם הוא מספיק להגיע אל
התכלית המכוון איננו שמח בפעולתו והמתנהג על פי הנימוס להיותו
מסופק אם הישר המוגבל בו הוא יושר באמת או אינו יושר אלא כפי
הנראה איננו שמח בפעולתו ולכך נשתמש בביטויי לשון ממין האף הסינקדוכה היא מעתק שבו א' הוא ב', ואולם כאן הסמיכות מצטמצמת צמצום מקסימלי, עד שב' מהווה פרט מא', או חלק הכלול בתוכו. מדובר כאן במעתק כלול או נכלל תחום בתוך תחום, ועל כן השינוי או התזוזה אינם מרחיקים לכת, ושני המרכיבים המורכבים יחד מצויים זה בתוך זה, ויש להם כמובן תכונות משותפות היוצרות קשר אנלוגי בין מילת הסינקדוכה למשמעותה. בפסוק "נותן לחם לכל בשר" (תהילים קלו) ברור שאין הכוונה ללחם בלבד", אלא למזון בכלל. לחם בא כאן במקום מזון, הואיל והלחם הנו בעצמו הוא פרט הכלול בתוך תחומו הרחב יותר של המזון. באופן דומה הביטוי "אוהב את הטיפה המרה" הוא סינקדוכה, מפני שהנידון דנן אוהב לא רק טיפה אחת, אלא טיפות הרבה. ברור עם כן שהסינקדוכה בנויה על יחסי פרט וכלל.===
ד\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, כי היא לא תוכל להגביל פרטי הפעולות שראוי שיופעלו בכל מעלה ומעלה, לפי שהיא לא תודיע אלא הכוללים, כמו שהגדרים אינם אלא לדברים הכוללים.
הצו הקטגורי
מוסכם על פי רוב הפרשנים כי האתיקה הקאנטיאנית מבוססת על רעיון החובה ועל מושג 'הצו הקטגורי' ("הציווי המוחלט", בלעז: "האימפרטיב הקטיגורי"). הצו הקטגורי דורש מהאדם ליצור אוניברסליזציה של פעולותיו: "עשה מעשיך רק על פי אותו הכלל המעשי אשר, בקבלך אותו, תוכל לרצות גם כן כי יהיה לחוק כללי" כלומר, הצו דורש שהעקרון שנובע מפעולת האדם יהיה עקרון מנחה לכל "יש ראציונאלי", לכל אדם היכול לנהוג בתבונה.
במילים פשוטות יותר ניתן לומר שעל פי עקרון זה צריך האדם לשאול את עצמו לפני כל מעשה 'ומה אם כולם היו נוהגים באותה דרך?' - הצו הקטגורי מחייב את האדם להסתכל על עצמו כמחוקק "מוסרי" גם לשאר בני האדם. ציווי זה מכונה 'ציווי מוחלט'. ציוויים בנושאים אחרים הם מותנים - הם תלויים במטרה שברצונך להשיג. הציווי המוחלט אינו תלוי בדבר אלא בעצם רעיון הציווי ולכן, לדעת קאנט, הוא ציווי מוסרי לכל בעל תבונה.
נוסח זה של הצו הקטגורי (שכונה נוסח "החוק הכללי") הוא רק אחד מחמישה נוסחים שהציע קאנט לצו זה. הנוסחים הנוספים שטבע קאנט לציוויו כונו "חוק הטבע", "האוטונומיה", "האדם כתכלית" ו"ממלכת התכליות".
כי הפרטי אין לו גדר, כן הפעולות הפרטיות אי אפשר שתגביל אותם הדת הנימוסית; וזה, כי אריסטו בספר המידות יזכיר תמיד בכל המעלות, שראוי שיופעלו כמו שראוי ובעת הראוי ובמקום הראוי, ולא יבאר איזה היא העת הראוי, ולא המקום הראוי. וההשערה הזאת אין ספק שאינה מסורה לכל אדם.
ונמצא אותו אומר במקומות רבים מספר המידות, שהפעולות הפרטיות ראוי שישוערו, והוא לא ביאר ההשערה בהם, נראה שדעתו לומר שהשערה הזאת היא לזולתו.
, כמה שנים לאחר פרסומו חיבורו הגדול, "מחקרים לוגיים" (1900-1901), הגיע הוסרל להחלטה שעל מנת לחקור את מבנה התודעה, יש להבדיל בין פעולה של התודעה (ה"נואסיס") לבין התופעה שכלפיה היא מכוונת (ה"נואמטה"). ידע לגבי המהות של דברים יהיה אפשרי רק על ידי חוסר התבססות על כל ההנחות של הקיום של העולם החיצוני. לתהליך זו הוא קרא "אפוכה". מושגים חדשים אלה הביאו לפרסום ה"רעיונות" ב-1913, שם הם הוזכרו לראשונה, ולתוכנית להוצאה שנייה של ה"חקירות הלוגיות".
מה"רעיונות" והלאה, הוסרל התמקד במבנים האידאלים, המהותיים של התודעה. השאלה המטפיזית שפילוסופים מסוימים העמידו לגבי קיום של דברים "אמיתיים" (כלומר, האם יש ביסוס אמיתי לתחושה שלנו של העולם) לא הייתה בעלת עניין רב להוסרל. הוסרל הציע, כי העולם של האובייקטים והכוונות (האופנים השונים שאנו מכווינים את עצמנו כלפי דברים) מומשג בדרך כלל ב"יחס טבעי", שמאופיין באמונה כי לחפצים עצמם יש תכונות מסוימות ושכאשר אנו רואים את החפצים אנו מבינים אותם. הוסרל הציע צורה חדשה להסתכל על דברים, פנומנולוגית, שבה בוחנים כיצד אנו, באופנים השונים שהכוונה שלנו מכוונת אליהם, "מרכיבים" אותם (בניגוד ל"יוצרים" אותם). בגישה הפנומנולוגית, האובייקט אינו דבר חיצוני שבעצמו מספק אינדיקטורים של מה הוא (כפי שמקובל במדעי הטבע), אלא הוא צביר של היבטים תפיסתיים ופונקציונליים שמקובצים יחד תחת הרעיון של אובייקט הוא טיפוס מסוים. התפיסה של חפצים כדברים אמיתיים מקובלת על ידי הפנומנולוגיה, אך היא מוגדרת כצורה שבה אנו רואים את החפצים, ולא כמאפיין מהותי של החפץ. כלומר, אין שום דבר במציאות ובממשיות של החפץ שמייחד את החפץ הזה באופן שבו אנו רואים אותו - אם כי אנו בדרך כלל מייחסים את ההבדלים בין החפצים להבדלים אמיתיים ביניהם, כגון צבע.
בחיבור "פילוסופיה כמדע חמור" (Philosophie als strenge Wissenschaft), אשר התפרסם בכתב עת בשנת 1911, מסביר הוסרל את גישתו הפנומנולוגית אל האובייקט. עבור הוסרל מהווה האובייקט סמן של מהות (אימננטיות) בתוך המציאות. הופעתו של האובייקט כ"תופעה" במרחבו של המתבונן נתפשת כ"חוויה" או אירוע אשר משמעותו המלאה מתגלה רק ברפלקציה. ההתגלותו של האובייקט במהותו היינה מנותקת מן התפיסה הגופנית של המתבונן כיוון שלאובייקט "יש לו הוראה" המאפשרת את ההתכוונות כלפיו. [1] הטבע בעיני הוסרל טמון בראיית מהותן של התופעות המתגלות. תופעות אלו הן כל כך יומיומיות עד שבעיניו של המתבונן נשכח כי אלו הן המהות האמיתית. הפנומנולוגיה כשיטה פילוסופית כוללת תעזור לצופה הבין את אותן מהויות. "אם התופעות בתורת כאלה אינן טבע", כותב הוסרל, "הרי יש להן מהותהניתנת לתפיסה בראייה בלתי אמצעית ולתפיסה תואמת" [2] לשם פיענוח התופעות עלינו להשתמש במשמעויות, במילים ובמושגים "המוכרחות להיות נפרעות במזומנים - כביכול בראיית מהויות". [3]
בתקופה מאוחרת יותר, הוסרל החל לעסוק בנושאים המסובכים של אינטרסובייקטיביות (ובמיוחד, כיצד התקשורת בין אנשים על חפץ מדברת על אותו חפץ אידאלי), וניסה שיטות חדשות על מנת להסביר לקוראיו את החשיבות של הפנומנולוגיה למחקר מדעי (ובמיוחד לפסיכולוגיה). ה"משבר של המדעים האירופאיים" הוא החיבור הלא גמור של הוסרל שעוסק בצורה הישירה ביותר בסוגיות אלו
ואין ספק שאם היה מחוק האדם מצד שהוא אדם לדעת ההשערה הזאת, היה אריסטו מדבר בה בלי ספק,. והיא ההשערה האלוהית. אבל בעבור שאין מטבע האדם לעמוד על זה מעצמו, הניח אותה לזולתו
ועל כן נמצא אותו מדבר במעלות דרך כלל, כי הוא יאמר ביראת חטא, שהיא מידה אמצעית בין התענוג במאכל והמשתה והמשגל ושאר התענוגים, ובין הפרישות יותר מדאי. ובעלי הנימוסים האנושיים יאמרו שיבעל כפי מה שראוי ועם מי שהיה ראוי, אבל אין בידם לפרש זה.
והדת האלוהית תפרש שהבעילה כפי מה שראוי - הוא להקים זרע לקיום המין, ועם מי שראוי -היא האשה המיוחדת, ותאסור קצת הנשים שאינם ראויות שייחדם אליו, ושהעת הראויה הוא שתהיה האשה טהורה, ולא בשעת וסתה או סמוך לוסתה.
וכן הדת האלוהית תאסור קצת המאכלים ותתיר קצתם, ותאסור שתיית היין בבואו לעבוד עבודה או להתפלל, ותבואר שהפרישות יותר מדאי איננו ראוי, כמו שביארו רז"ל על וכפר עליו מאשר חטא על הנפש (במדבר ו') וכי על איזו נפש חטא? אלא שציער עצמו מן היין.
וכן בעלי הנימוסים האנושיים שבחו הגיבורה, ויאמרו שאין ראוי לאדם למסור עצמו לסכנות אלא בעת שהמוות נבחר לו מחיים, ואין בידם להגביל העת ההיא. והתורה האלוהית תבואר, שהעת ההיא הוא כשיתקדש שם שמים על ידו כחנניה מישאל ועזריה, או להלחם עם עובדי עבודה זרה להשמידם ולמחוק את שמם מתחת השמים.
וכן הרחמנות והאכזריות לא יוכל הנימוס האנושי לשער אי זה ראוי ואי זה מרוחק, ותבואר הדת האלוהית שהאכזריות תהיה על הכופרים והמינים והעוברים על הדת, שראוי לייסרם במלקות או במיתה, כל אחד לפי מה שהגבילה התורה ממרדו, ושהרחמנות ראוי שיהיה על המאמינים ועל הדלים והאומללים בפנים שונים.
כי יש מי שראוי לתת לו מתנת חנם, ויש שראוי לתת לו דרך הלוואה ולהעיר שאין ראוי לתפוס הדרך האחד בלבד אמר המשורר: טוב איש חונן ומלווה יכלכל דבריו במשפט (תהלים קי"ב). אמר "חונן" על הצדקה לעני הלוקח מתנת חנם ו"מלוה" על מי שאינו רוצה ליקח אלא דרך הלוואה. ואמר שמי שהוא עושה שתי אלה, הוא מכלכל דבריו במשפט, ואמר עליו: כי לעולם לא ימוט לזכר עולם יהיה צדיק, לפי שהוא מהנה לכל האנשים אם דרך חנינה ומתנה ואם דרך הלוואה, מה שאין בכוח הנימוס האנושי לשער דבר מן הפעולות הפרטיות כאלו, ולזה יהיה המתנהג על פיו הולך בחושך, ולא ידע אי זה אילו הן הפעולות הפרטיות שראוי שיפעל, ולא ידע דרך זו ילך.
אבל מצוות השם היא ברה כחמה ומאירת עיניים (שם י"ט) להאיר למתנהגים בה את הדרך ילכו בה, ואת המעשה אשר יעשון.\=\המשפט הקנוני הוא שיטת המשפט העיקרית שהייתה נהוגה בארצות אירופה השונות, ובמיוחד במרכז אירופה ובמערבה (למעט אנגליה). השיטה מבוססת על כללים דתיים קתוליים. השפעתם ניכרת עד היום גם בחוקים המודרניים של ארצות אירופה כמו צרפת, איטליה, גרמניה ועוד.
המשפט הקנוני הוא החוק הכנסייתי של הכנסייה הרומית הקתולית. הוא פותח על ידי הכנסייה הקתולית עצמה על מנת לווסת ולשלוט בזכויות ובחובות של חבריה. כמו שה-civil law היה החוק האזרחי וקושר ישירות לסמכות הקיסר, החוק הקנוני היה החוק הרוחני וקושר ישירות לסמכות האפיפיור. לכל אחד מסוגי המשפט היה תחום שונה משלו, ומערכת בתי המשפט הייתה נפרדת: מערכת אזרחית ומערכת קנונית. בחלק מתחומי השיפוט הייתה מגמה של חפיפה. לפני הרפורמציה היה נהוג שלבתי משפט קנוניים הייתה סמכות שפיטה של מקרים אזרחיים, בעיקר בענייני משפחה וירושה, ואפילו היה בסמכותם לשפוט בסוגים מסוימים של פשעים.
המשפט הקנוני השפיע על המשפט הרומי שהתקבל באירופה על ידי כך שנאספו כתבים רבים על המשפט הקנוני, ובעת תחיית ההשכלה באיטליה, שם הייתה האוניברסיטה הראשונה, כבר היה הרבה חומר מסודר ללימודים של המשפט הקנוני. לכן למדו אותו באוניברסיטאות באיטליה במקביל ללימוד המשפט האזרחי הרומי, ותעודת הסיום של האוניברסיטאות הייתה דוקטור בשני סוגי המשפט: civil law + canon law, התואר נקרא: juris utriusque doctor = JUD, והוא עדיין מוענק בחלק מהאוניברסיטאות בעולם המשפט האזרחי. היות שלמדו אותם יחד, הייתה נטייה של סוגי המשפט להשפיע זה על זה, ושניהם יחד עזרו ליצור את המשפט הנוהג והמקובל = ה-jus commune שהתקבל במדינות אירופה. המשפט הקנוני השפיע על ה-jus commune בעיקר בתחומים של משפחה וירושה, שהיו גם חלק מהחוק האזרחי הרומי, וכן על המשפט הפלילי. עד השלב בו נשללה מבתי המשפט הקנוניים סמכותם לדון במשפט אזרחי, הרבה עקרונות והליכים שלהם אומצו על ידי בתי המשפט האזרחיים שיישמו אותם בעצמם.
לשיטת משפט זו הייתה השפעה מסוימת גם על הדין האנגלי, דרך צינור הקליטה שנקרא "דיני היושר", שנקלט על ידי הלורד צ'נסלור והיה מבוסס על כללי צדק טבעיים\-\\כופהכופה בתאולוגיה ובלמדנות המוסלמית
וואל חאלאק מציין שבהשוואה למדינה וכן לסוריה, בעיראק לא הייתה אוכלוסייה מוסלמית באופן רציף מזמנו של הנביא. לפיכך, לא ניתן היה להסתמך על מנהגי הקהילה (עמאל). במקום זה, העיראקים הסתמכו על חברי הנביא שהתיישבו שם, ועל הסיעות מהחיג'אז שכיבדו יותר מהאחרות. מייסד ראשוני של הסונה, אבו חניפה, היה כופי שתמך במרד של זייד בשנות ה-30 של המאה ה-8; והאסכולה השיפוטית שלו התמסדה והומשכה על ידי כופים אחרים, כמו אל-שאייבני, שגם הגנו עליה מפני אסכולות אחרות (כמו המליכים).
ה"טקבט" של שירזי, חיבור ביוגרפי קדום שמוקדש למשפטנים, התייחס ל84 "דמויות מתנשאות" של המשפט האיסלאמי; מתוכם 20 הגיעו מכופה. לפיכך היא הייתה מרכז שרק מדינה עלתה עליו (22), אם כי בצרה הגיעה למקום קרוב (17). כופים יכלו לטעון שהחברים החשובים ביותר של הנביא הגיעו משם: לא רק אבן אבו וואקס, אבו מוסה ועלי, אלא קם עבד אללה אבן מסעוד, סלמן הפרסי, עמאר אבן יאסיר, וחוצייפה אבן יאמאן. מבין המשפטנים לפני אבו חניפה, חלאק מציין את סעיד אבן ג'ובאייר, איברהים אל-נקהיי, וחמאוד אבן אבי סוליימן; ומחשיב את אמיר אל-שאבי לחלוץ במדע התקדים המשפטי.
בנוסף, אימאמים שיעים כמו מוחמד אל-באקר ובנו ג'עפר א-צאדק החליטו החלטות ממדינה שתרמו לחוק של כופה; ועד היום החוק השיעי הולך אחר הדוגמה שלהם. אבו חניפה גם כן למד מאל-באקר ובמיוחד מא-צאדק. כתוצאה מכך, למרות שהאסכולה החניפית היא סונית מבחינת עקרונותיה, הרי שבמונחים מעשיים החוק החניפי קרוב יותר לחוק האימאמי (השיעי) מאשר לאסכולות שהיו מבוססות במדינה - המאליכית, השאפעית וזו של אבן-חנבאל.
כופה הייתה גם בין המרכזים הראשונים של פרשנות הקוראן, שהכופיים ייחסו למוג'היד (עד שהוא ברח למכה ב-702). משם גם הגיעו מסורות רבות של החדית'; במאה התשיעית, יחיא אבן עבד אל חמיד אל הימאני צירף מחדית'ים רבים אלה מוסנאד.
בשל ההתנגדות הכופית לדמשק (בירת האומאיים), להיסטוריונים הכופיים הייתה שיטה משלהם בהיסטוריה האומאיית. ההיסטוריון אבו מיחנאף אל אזדי (מת 774) צירף את חיבוריהם להיסטוריה נגדית, שנעשתה פופולרית תחת שלטונו של בית עבאס. היסטוריה זו לא שרדה עד היום, אך היסטוריונים מאוחרים כמו טאבארי ציטטו ממנה רבות.
כופה היא גם המקום בו הכתב הכופי התפתח, סוג הכתב הערבי המוקדם ביותר. כפי שהמלומד בן אל-קאלקאשנדי טען, "הכתב הערבי הוא זה שהיום ידוע ככופי. ממנו התפתחו כל הכתבים האחרים". מקורו של הכתב הכופי מאחד מארבעת הכתבים הערביים הקדם-איסלאמיים, זה הקרוי אל-חירי. הסופר המפורסם של הכיתאב אל-פירהיסט, אינדקס של ספרים ערביים, אבן אל-נאדים (מת בערך 999), היה הראשון שהשתמש במלה "כופי" ככינוי לכתב זה\\===השלישי.3]שלא תוכל להגביל פרטי הפעולות
שראוי שיופעלו בכל מעלה ומעלה ,לפי שהיא לא תודיע אלא הכוללים
כמו שהגדרים אינם אלא לדברים הכוללים כי הפרטי אין לו גדר כן
הפעולות הפרטיות אי אפשר שתגביל אותם החוקה הנימוסית ומסיבה זאת נשתמש בדיונים העוסקים בסוגיות מעין אלו בדנוטטיבי
בדנוטציה הזיהוי התרבותי של הביטוי הלשוני (או של העצם המסומן) הנו ברור וחד משמעי. כומר שייך לספירה הדתית הנוצרית, וכמעט באופן בלעדי אליו, ובזה הוא מנוגד לקונוטציה. הדנוטציה רומזת אך ורק לעולמה שלה, ואינו מצביע לעולמות אחרים ולרבדים נוספים. הקרבת קרבן היא דנוטציה כאשר מדובר בכבש המוקרב על המזבח. הביטוי מצוי כאן בספירה התרבותית המקורית שלו. אם הביטוי תעבור לספירה תרבותית אחרת או חדשה דבר זה משתנה, והקורבן ישנה משמעות ויהפוך לנתינה, ולנכונות לוויתור, אבל הוא יגרור עמו משהו מן המשמעות הישנה. לעומת הביטויים הסימבולי והאלגורי, הדנוטטיבי הוא הביטוי הישיר, האמירה החשופה שאינה משתמשת במילה משאלת המסתירה את המובן או את המשמעות, והוא מתגלה כעירום שאינו מסתיר דבר. לכן המשמע הדנוטטיבי הוא המשמע המילוני הפשוט כגון "חוף" שהוא שפת הנהר או שפת הים, או כחומה, שהיא קיר גדול וחזק, או דגל שהוא נס, או יריעה של בד בעל צבעים המשמש כסמל לרעיונות של קבוצת בני אדם. הואיל והכיסוי (או הלבוש) הנו תוצר של ההתפתחות התרבותית, מתברר שהעירום דומה למה שאנו נוהגים לכנות "טרום תרבותי" או "פרימיטיבי". כאשר העיצוב או התיאור חשופים ומשתמשים בביטוי בוטה ובטון בוטה, בביטוי מחוספס וגס, מאבדים הטקסט או התופעה את עדינותם ואת נעימותם והופכים פורנוגרפיים חסרי כל ריסון. הפורנוגרפיה היא דרך עיצוב ישיר ובוטה שאין בה מקום לא לעידון, לא לריסון, לא להסתרת המכוער והדוחה ולא להגשתו בעטיפה מעודנת. לכן דרך עיצוב זו לא התייחדה לארוטי בלבד, והיא יכלה לשמש כל נושא וכל תכן אנושי של חיינו.וכו'===
[החוקה הנימוסית ארעית]
ה\עוד החוקה הנימוסית תקצר מן האלוהית, להיות מסדרה בן אדם אי אפשר לו שישער הנאה והמגונה בכל הזמנים, כי אי אפשר שישתנה המפורסם בעת מה, וישוב הנאה מגונה והמגונה נאה. רלטיביזם מול אוניברסליזם
הבחנה נוספת הנהוגה בין תורות מוסר היא בתשובתן לשאלה - האם המוסר הוא אחיד לכלל בני האדם באשר הם (אוניברסליזם) או שמא חוקי המוסר משתנים בין תרבויות ולאורך ההיסטוריה, או אפילו בהתאם לאדם ספציפי (רלטיביזם).
הרלטיביסטים (המיוצגים בימינו בעיקר על ידי הפוסט מודרניסטים) טוענים כנגד האוניברסליסטים כי אין ביכולתם לבסס את הקריטריונים המוסריים האוניברסליים באופן מניח את הדעת - אין בנמצא קריטריון החיצוני לחברה היכול לשמש לשיפוט מוסרי. (טיעון זה תקף, כמובן, רק אל מול תורות מוסר חילוניות. לתורות מוסר דתיות יש קריטריון העליון לחברה - האל).
האוניברסליסטים, מצדם, טוענים כי מוסר רלטיביסטי מוביל לחוסר מוסר - מוסר של חברה מסוימת ניתן לצמצום למוסר של תת-חברות קטנות יותר ויותר, עד שמגיעים לרמת האדם הבודד - ומוסר אינו יכול להיות רלוונטי לאדם אחד בלבד.
כמו שנמצא לקין והבל והדורות הראשונים שנשואי האחות לא היה אצלם מגונה, ואפילו בימי אברהם, כמו שאמר לאבימלך כשהיה מתנצל ממנו, וגם אמנה אחותי בת אבי היא אך לא בת אמי, ואח"כ שב מגונה, ולזה אי אפשר שתהיה היראה הנקנית מן המגונה אשר יבוא בחוקה הנימוסית נצחית, כי תשתנה בהשתנות הזמנים, אבל הדת האלוהית להיות משוערת מן החכמה האלוהית, תבואר הנאה והמגונה בכל הזמנים.
ולזה אי אפשר שתהיה היראה הנקנית מן המגונה, אשר יבוא בחוקה הנימוסית - נצחית. כי תשתנה בהשתנות הזמנים. אבל הדת האלוהית, להיותה משוערת מן החכמה האלוהית, תבאר הנאה והמגונה בכל הזמנים, ולזה תהיה היראה הנקנית מן המגונה אשר בא בה, לא יכנס בה שינוי והפסד, כי היא נקיה מכל סיג וחלאה.
ומזה הצד אפשר שתתקיים לעד ככסף הנקי מכל סיג, כמאמר המשורר: אמרות ה' אמרות טהורות כסף צרוף בעליל לארץ מזוקק שבעתים (שם י"ב).
וביאורו, כי הכסף המזויף הנעשה במלאכת האלקימי"א יש ממנו שאם יותך פעם אחת לא תתגלה רעתו, אבל אם יותך שנית תתגלה רעתו, ויש שיסבול ב' התכות ויש שיסבול ג' או ד' או ה' ובסוף תתגלה רעתו, ויש שלא תתגלה רעתו כשיותך בכור, ואם יותך במעבה האדמה - תתגלה רעתו. והכסף הצרוף במעבה האדמה המזוקק פעמים הרבה, הוא נקי מכל זיוף וסיג וחלאה, שאי אפשר שישתנה אח"כ, ואפילו יותך פעמים הרבה.
ולזה תיאר אמרות ה' בשהם טהורות ככסף הנקי הצרוף בעליל לארץ, שהוא במקום מגולה במעבה האדמה, מזוקק שבעתיים שאין בו חשש שום זיוף. וכן היראה הנקנית מן המגונה שבא בתורה היא טהורה עומדת לעד, (שם י"ט) לפי שלא ייפול בה השינוי וההפסד הנופל בנימוסית.\=\המשפט הקונטיננטלי המקור הקדום ביותר הידוע כיום למשפט הקונטיננטלי הוא שנים עשר הלוחות. החוקים באו כתוצאה של מחלוקת בין הפלבאיים והפטריקים שבעקבותם החליטו לקבוע את הכללים המחיבים את שני המעמדות. החוק נעלם, אך הוא נלמד מטקסטים אחרים, והוא מהווה את ראשית המשפט הקונטיננטלי
פטריקים (לטינית, patricii) הוא שמה של שכבה חברתית ברומא העתיקה. בתקופת האימפריה הרומית המאוחרת שימש המונח לתיאור תואר מיוחד, פטריקיוס (patricius), של בכיר בחצר המלכותית. המילה פטריקיוס מבוססת בחלקה על המילה הלטינית pater, שמשמעה אב.
בראשית הרפובליקה הרומית היו הפטריקים קבוצה שלטת בעלת מעמד מורש בעיר המדינה. כל מגיסטראטות היו אסורות לפלבס, הפלבאים. נישואים בין פטריקים לפלבאים נאסרו אף הם. למרות זאת ישנה סברה לפיה התקיימה תופעה של מעבר של פטריקים צעירים לשורות הפלבס ברפובליקה הקדומה מתוך תקווה שכפלבאים יהיו להם סיכוי גדול יותר לכהן במגיסטראטות הפלבאיות וזה בניגוד למגיסטראטות הרגילות שהיו מעטות יותר ושמורות לאנשים בגיל מבוגר יחסית[1].
לא ידוע על מקור החלוקה בין פלבס לפטריקים, לפי תאוריה אחת מקור החלוקה הוא בימי המלוכה כאשר הפטריקים היו המשפחות שבניהם היו חברי הסנאט מאידך לפי תאוריה אחרת החלוקה נוצרה עם יסוד הרפבוליקה כאשר חברי הסנאט ייסדו לעצמם מונופול שלטוני על המדינה.
עם הזמן הגיעו הפטריקים לידי התנגשות עם הפלבס ואט-אט נכפו הפטריקים לוותר על זכויות היתר המעמדיות שלהם. בשנת 494 לפנה"ס, נוצרה משרת טריבון הפלבס כדי להבטיח את זכויות הפלבאים ועל הפטריקים נאסר לכהן במשרה זו. ב-367 לפנה"ס נפתחו כל המשרות למועמדים פלבאים, וחשיבות ההבחנה בין פטריקים לפלבאים החלה להתפוגג. נוסף על כך, בגלל שהמעמד הפטריקי היה מורש בלבד, לא נוצרו משפחות פטריקיות חדשות, ומספרן הלך והצטמצם.
כבר בתקופת הרפובליקה התיכונה הרומית, במאה השנייה לפנה"ס, הפכו משפחות פלבאיות אמידות לחלק בלתי-נפרד מהאליטה הרומית החדשה, הנוביליטאס, והיתרונות שהציעה הפטריקיות לא חרגו מעבר לתוספת יוקרה וכהונה במספר משרות דתיות שהחשוב
בראון&גרין
